155. Em seu despacho reconheceu que o assassinato de Vladimir Herzog tinha as características dos crimes contra a humanidade: “Sem maiores dificuldades é possível concluir que o homicídio de Vladimir Herzog preenche todas as características dos chamados crimes contra a humanidade, como tal podendo perfeitamente ser caracterizado”. Apesar disso, considerou que não havia tipificação que assim o caracterizasse. 117 156. Além disso, o procurador considerou que a Lei de Anistia não era aplicável ao caso. Em suas palavras: “A norma é bastante clara. Concedeu-se anistia a crimes políticos, a crimes conexos a crimes políticos e a crimes eleitorais. [...] [O]bserva-se que o homicídio de Vladimir Herzog pode ser tido como crime político impróprio, jamais próprio”. Salientou também que a anistia não extinguiu a punibilidade do crime cometido. 118 No entanto, concluiu que era impossível levar adiante a investigação penal por existir coisa julgada material119 e, além disso, por ter-se consumado a prescrição da pretensão punitiva,120 sem importar se o juiz era competente ou não. 121 157. Com respeito à prescrição da ação penal, considerou que o fato de que o Brasil seja parte no Pacto de San José não necessariamente implica a imprescritibilidade do crime no caso concreto, pois o tratado “não estabelece claramente nenhuma hipótese de imprescritibilidade para o passado”. Além disso, foi de opinião que o costume internacional “não se submete ao processo de internalização” e que a imprescritibilidade não pode ser estabelecida com base no costume internacional, pois isso seria um fator de insegurança jurídica.122 158. Finalmente, entendeu que não existiria incompatibilidade alguma entre a decisão do órgão interno e as obrigações internacionais que pesam sobre o Estado, pois são dois sistemas distintos.123 159. Diante dessa solicitação, a juíza federal interveniente, Paula Mantovani Avelino, acolheu os fundamentos do Ministério Público, entendendo que existia no caso coisa julgada material que tornava impossível a continuação das investigações por estar extinta a ação penal: “Havendo coisa julgada material, está irremediavelmente extinta a punibilidade do delito, o que, por si só, impediria a instauração de novo procedimento para investigação dos mesmos fatos”.124 Também sustentou que os fatos ocorridos em prejuízo de Vladimir Herzog não devem ser considerados crimes contra a humanidade, uma vez que esse crime não havia sido tipificado no momento em que ocorreram os fatos. A sentença também ressaltou que “no ordenamento pátrio em vigor, não se admite criação de crime por lei delegada, medida provisória, decreto legislativo ou resolução, com muito maior razão não se pode 117 Processo Nº 2008.61.81.013434-2, Pedido de arquivamento do Procurador Regional da República (expediente de prova, folha 4541). 118 Processo Nº 2008.61.81.013434-2, Pedido de arquivamento do Procurador Regional da República (expediente de prova, folhas 4536 a 4539). 119 Processo Nº 2008.61.81.013434-2, Pedido de arquivamento do Procurador Regional da República (expediente de prova, folha 4525). 120 Processo No. 2008.61.81.013434-2, Pedido de arquivamento do Procurador Regional da República (expediente de prova, folhas 4514 a 4563); Declaração em audiência de Marlon Weichert. 121 Processo Nº 2008.61.81.013434-2, Pedido de arquivamento do Procurador Regional da República (expediente de prova, folhas 4527 e 4528). 122 Processo Nº 2008.61.81.013434-2, Pedido de arquivamento do Procurador Regional da República (expediente de prova, folhas 4539 a 4561). 123 Processo Nº 2008.61.81.013434-2, Pedido de arquivamento do Procurador Regional da República (expediente de prova, folha 4552). 124 Processo No. 2008.61.81.013434-2, Decisão da Juíza Federal, de 9 de janeiro de 2009 (expediente de prova, folha 4574). 34