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de las viejas concepciones del derecho del menor, donde estos temas eran
planteados en general de forma eufemística.
La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce la privación de libertad para los
menores de edad, al mismo tiempo que establece el principio de que los Estados
partes se comprometen a establecer una edad mínima por debajo de la cual no se
aplicarán las consecuencias de carácter penal.
En cuanto al problema de la interpretación de las normas jurídicas es necesario el
establecimiento de reglas claras en el plano nacional que traduzcan estos principios
de brevedad, excepcionalidad y último recurso establecido en la Convención sobre
los Derechos del Niño. También se necesitan instituciones que permitan hacer
efectivas las garantías enunciadas en la norma jurídica.
La obligación básica y elemental del Estado es ofrecer a los menores las condiciones
jurídico-institucionales y político-culturales para que, como mínimo, la educación
pública, gratuita y obligatoria que generalmente es norma en todos los países, esté
presente dentro de las instituciones de privación de libertad. En consecuencia, lo que
hay que hacer es que las “instituciones de la normalidad” penetren en la privación de
libertad, de manera que la resocialización, que tiene que ver con la reintegración del
menor de edad a su familia y a las instituciones normales del Estado, se produzca
con el menor sobresalto y con el menor choque posible.
La pertinencia jurídica se vuelve en el nuevo sistema un criterio central, por lo
menos desde el punto de vista normativo, ya que hoy en día el tema de las
condiciones materiales es un tema absolutamente relevante que no puede ser
desvinculado de la pertinencia jurídica. Otro punto fundamental es el referente a la
“completud o la incompletud institucional” que se refiere a que la institución ofrecía
dentro de sus límites todo lo que el menor podía necesitar; sin embargo, hoy en día
se plantea exactamente lo contrario porque la Convención lo establece como
“medida excepcional”, “último recurso” y “por el menor tiempo posible”.
La referencia en los estándares internacionales a la detención preventiva en estos
casos y a los plazos razonables es uno de los aspectos más problemáticos tanto
desde el punto de vista normativo como del de la interpretación judicial, ya que
sigue persistiendo la idea de la detención cautelar como una forma anticipada de
castigo o como una forma reforzada transitoria de pedagogía.
Los derechos humanos “evolucionan hacia la especificidad”, lo cual significa la
disminución de la discrecionalidad y el aumento de la taxatividad. La práctica
demuestra que invariablemente la discrecionalidad siempre es utilizada contra los
sectores más débiles y más desprotegidos. Por ello, es fundamental que se limite
drásticamente la discrecionalidad de los jueces a través de una técnica legislativa
que establezca de manera taxativa una serie de supuestos en los que se puede
privar legítimamente la libertad de un adolescente.
Las medidas que se podrían llegar a tomar en un país para mitigar los daños que se
le habrían causado a un grupo de adolescentes sometidos a condiciones inhumanas
se colocarían en dos niveles diversos. Por un lado, en el caso de los daños
efectivamente causados a personas y a individuos no se puede plantear prima facie
una respuesta de carácter general sino que habría que plantear respuestas de
carácter individual que vincularan caso por caso. En el caso en que se verificara la