32
76.
Estas normas han tenido efectividad en muchas ocasiones por las altas jurisdicciones
nacionales, incluso a través de tutela “directa” y utilizando tratados y diversas fuentes
internacionales.
77.
Al respecto, resulta relevante la experiencia de la Corte Constitucional de Colombia.
El argumento “por conexidad” se utilizó en gran medida para delimitar el contenido del
derecho susceptible de protección judicial por vía de la acción de tutela. 139 En la sentencia
T-016 de 2007, dicha Corte indicó que era posible superar una dogmática basada en la
conexidad y dar lugar a un análisis del derecho a la salud como derecho fundamental
directo 140:
… Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad respecto de derechos
fundamentales los cuales tienen todos – unos más que otros - una connotación
prestacional innegable. Ese requerimiento debe entenderse en otros términos, es decir,
en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en el caso
concreto y la necesidad de acudir a la acción de tutela en cuanto vía para hacer efectivo
el derecho fundamental. Así, a propósito del derecho fundamental a la salud puede
decirse que respecto de las prestaciones excluidas de las categorías legales y
reglamentarias únicamente podrá acudirse al amparo por vía de acción de tutela en
aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de reconocimiento del
derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo tiempo lesionar de manera seria y
directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) se
pregona de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la
persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para
hacer valer ese derecho.
Lo anterior, justamente por cuanto el Estado - bajo aplicación de los principios de
equidad, solidaridad, subsidiariedad y eficiencia - ha de racionalizar la prestación
satisfactoria del servicio de salud a su cargo o a cargo de los particulares que obran en
calidad de autoridades públicas, atendiendo, de modo prioritario, a quienes se encuentren
en cualquiera de las circunstancias mencionadas con antelación. Al respecto, la Corte
Constitucional ha expresado mediante jurisprudencia reiterada que, bajo estas
circunstancias, aun tratándose de prestaciones excluidas del POS, del POSS, del PAB, del
PAC y de aquellas obligaciones previstas por la Observación General 14, procede la tutela
como mecanismo para obtener el amparo del derecho constitucional fundamental a la
salud.
78.
Por otra parte, es importante resaltar que todos los derechos tienen facetas
prestacionales y no prestacionales. Es decir, establecer la característica de derechos
prestacionales sólo a los derechos sociales no parece ser una respuesta viable en los
tiempos actuales y pareciera un equívoco o un “error categorial”, tal como lo señaló la
propia Corte Constitucional de Colombia en la sentencia T-760 de 2008 141. La Corte
colombiana también ha precisado diversos alcances de la protección judicial de las
dimensiones prestacionales de los derechos fundamentales, clarificando las obligaciones con
efecto inmediato y las obligaciones de cumplimiento progresivo pertinentes.
139
La acción de tutela colombiana corresponde al recurso, acción o juicio de amparo en la
mayoría de los países latinoamericanos. En Chile se le denomina “recurso de protección” y en Brasil
“mandado de segurança”.
140
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-016 de 2007 (Magistrado Ponente: Humberto
Sierra Porto), párr. 12.
141
Cfr. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-760 de 2008 (Magistrado Ponente: Manuel
José Cepeda Espinosa), párr. 3.3.5.