De ahí que no tenga sentido cambiar la jurisprudencia sobre la plena e inmediata
eficacia de DESCA, en mi evaluación.
50.
Desde otro ángulo, la realización de los DESCA, en casos individuales como el
que aquí se presenta, no requiere de un esfuerzo hermenéutico muy diferente al
utilizado para los derechos civiles y políticos (como lo ha demostrado la Corte en el
presente caso, por cierto); sin embargo, en las hipótesis más difíciles de resolver, en
las que se configura una violación colectiva o masiva, por obstáculos deliberativos
políticos o fallas de coordinación institucional a nivel doméstico, la Corte, en mi
opinión, no tiene por qué retroceder o rehuir a afirmar que el derecho violado es del
tipo no justiciable; bastará con que tenga el debido cuidado y administre remedios
dialógicos, deferentes al proceso democrático, al reparto de responsabilidades y a la
necesidad de planificación económica y fiscal para la implementación del derecho
retenido (en el caso de una omisión), o para la implementación de su reparación (en
el caso de una acción comisiva violatoria). La estructura de cumplimiento necesita,
finalmente, estar al servicio de un continuo intercambio de razones entre la Corte y
los Estados, similar a lo que el jurista Roberto Gargarella41 recomienda para la
solución de controversias sobre derechos constitucionales complejos a nivel local.
51.
Sin embargo, estos requisitos en cuanto a la técnica especial de toma de
decisiones no deben confundirse en absoluto con un indeseable retorno a una doctrina
de lavar las manos (hands off doctrine). En un sentido diametralmente opuesto, lo
que se requiere de este Tribunal, en mi perspectiva, es un esfuerzo de imaginación
institucional, permeable a algún grado de experimentalismo, para que, al final del
diálogo transnacional con el Estado-violador, se garantice la restauración total del
ámbito de protección de algún DESCA eventualmente vulnerables. Solo entonces las
víctimas serán conducidas a un status activus de pleno disfrute de los derechos
protegidos por el art. 26 de la Convención.
52.
Finalmente, con estas cautelas y una razonable colaboración de los Estados presumible, dada su libre adhesión al litigio de la Corte- en la fase de cumplimiento
de las sentencias, el remedio a medida ganará en eficacia y no aparecerá como mero
consuelo retórico o como “terapia social evasiva”42 dirigida por teóricos profesionales.
Escapar de la tentación de practicar el “análisis jurídico racionalizador”, tan bien
descrito por Roberto Mangabeira Unger, es una imposición no sólo para quienes
niegan la justiciabilidad directa del art. 26.
53.
Hechas estas ponderaciones, es posible afirmar - y el tema será desarrollado
en este voto concurrente - que la justiciabilidad directa de DESCA representa un
auténtico estado del arte consolidado en la jurisprudencia de la Corte y parte
integrante del lenguaje común del SIDH. Este es el capítulo de la novela en cadena
a partir del cual pienso que la Corte debe seguir escribiendo la historia de la aplicación
de los derechos humanos en el continente americano, ya que no existe un cambio
significativo en el hecho social, un cambio en el derecho vigente o una alteración en
la percepción valorativa en las democracias continentales sobre el contenido de la
Convención que justifique un retroceso hermenéutico.
54.
Una vez más, es esencial recordar que la jurisprudencia pasada de la Corte no
es simplemente el trabajo idiosincrático de sus magistrados, sino que constituye una
parte inextinguible del corpus de la propia Convención. La norma convencional, desde
esta perspectiva, no puede confundirse con su texto, sino que
debe
GARGARELLA, Por una Justicia Dialógica. El Poder Judicial como Promotor de La Deliberación
Democrática. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2014, p.123.
41
UNGER, Roberto Mangabeira. O Direito e o Futuro da Democracia. Rio de Janeiro: Boitempo,
2004. p. 107.
42
11