256. Ao receber a denúncia do advogado Fábio Konder Comparato, dois procuradores federais com competência civil a enviaram a seu colega com competência penal. Esse procurador federal se pronunciou a favor de seu arquivamento. Apesar de haver reconhecido que “o homicídio de Vladimir Herzog possui todas as características dos chamados crimes contra a humanidade, podendo ser perfeitamente caracterizado como tal”, que a Lei de Anistia não era aplicável ao caso, e que a punibilidade do crime cometido havia sido extinta pela anistia, o procurador federal considerou que a conduta não havia sido tipificada na época dos fatos. Entendeu, ademais, que existiria coisa julgada material e, ainda mais, que se teria consumado a prescrição da pretensão punitiva, sem importar se o juiz era competente ou não. O procurador também salientou que a Convenção Americana “não estabelece claramente nenhuma hipótese de imprescritibilidade para o passado”, e que o costume internacional “não se submete ao processo de internalização”, de modo que a imprescritibilidade não poderia ser estabelecida a partir dessa fonte, por representar um fator de insegurança jurídica (par. 152 a 157 supra). 257. De acordo com o sistema jurídico brasileiro, o parecer do procurador criminal deve ser analisado por um juiz. A juíza federal interveniente acolheu os fundamentos do Ministério Público entendendo que existia no caso coisa julgada material que tornava impossível a continuação das investigações por estar extinta a ação penal. No entanto, considerou que os fatos não deveriam ser considerados crimes contra a humanidade por não terem sido tipificados como tais no momento em que ocorreram. A decisão também ressaltou que o ordenamento jurídico brasileiro não permite a criação de crimes por costume, unicamente por lei. Por último, a referida juíza considerou que a ação estava prescrita porque “tanto o homicídio como o genocídio, assim como a tortura […] não são infrações imprescritíveis frente à Constituição e demais normas do ordenamento em vigor” (par. 159 e 160 supra). Sobre a intervenção do juiz que encerrou a investigação em 1992, a juíza afirmou que, ao haver reconhecido a existência de uma causa de extinção da punibilidade, essa decisão adquiriu conteúdo de mérito, razão pela qual se transformou em coisa julgada material.253 B.4. Análise da atuação estatal 258. Para analisar as decisões e pronunciamentos supra, a Corte fará referência aos padrões estabelecidos neste capítulo sobre os crimes contra a humanidade e as consequências jurídicas para os Estados desde que estes ocorrem e, em particular, para o Brasil desde 10 de dezembro de 1998, data na qual reconheceu a competência da Corte Interamericana. A esse respeito, a Corte analisará cada um dos excludentes de responsabilidade alegados pelo Brasil para justificar a não investigação, julgamento e punição dos responsáveis pela tortura e assassinato de Vladimir Herzog, de modo a estabelecer sua incompatibilidade em relação aos crimes contra a humanidade no presente caso. 259. Em primeiro lugar, é importante reiterar, em conformidade com o exposto acima (par. 211 a 228 supra), que a norma imperativa de jus cogens que proíbe os crimes contra a humanidade existia e obrigava o Estado do Brasil no momento dos fatos. Reitera-se que a consequência principal de uma norma imperativa de direito internacional é que não admite acordo em contrário e que só pode ser modificada por uma norma ulterior de direito internacional geral que tenha o mesmo caráter. A segunda consequência de uma norma imperativa é que implica em obrigações erga omnes. Como foi exposto, a primeira obrigação dos Estados a respeito dessa norma é impedir que esse tipo de crime ocorra. 253 Juíza Federal Substituta da 1ª Vara Federal Criminal e de Execuções Penais. Autos Nº 2008.61.81.013434-2, 9 de janeiro de 2009, p. 9 (expediente de prova, folha 4573). 64