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9. Várias leis dispõem que se imponha inexoravelmente prisão preventiva aos acusados de
crimes correspondentes a determinadas categorias, disposição que priva o juiz da
possibilidade de avaliar individualmente, como deveria, a pertinência ou impertinência de
ordenar a prisão cautelar no caso que esteja examinando, não apenas em uma categoria
abstrata e geral. Essa ordem de prisão, estendida sobre uma variedade heterogênea de
indivíduos e processos, é limítrofe da arbitrariedade: não judicial, mas legislativa, mas em
todo caso estatal. Sugere – mutatis mutandis –reflexões similares às que realizou a Corte
ao pronunciar-se sobre sanções “automáticas”, como a pena de morte obrigatória
(mandatory) que algumas legislações ainda conservam.
10. Já mencionei que parece inevitável a adoção de medidas cautelares no ramo penal,
entre elas a privação de liberdade, mas também é indispensável examinar as hipóteses que
possam justificá-las, previstas na lei e avaliadas pelo juiz, sob sua estrita responsabilidade.
O que se pretende alcançar com essa medida, confessadamente, é a marcha do processo,
com suas implicações com vistas à preservação da prova, à integridade dos participantes e
à executabilidade, se for o caso, da sentença. Caso seja assim – e dificilmente se poderia ir
além –, cabe ao legislador restringir o espaço da prisão cautelar, ressaltando os elementos
que possam legitimá-la, e ao juiz apreciar a efetiva presença desses elementos no caso
submetido a sua competência. Nada disso justificaria, naturalmente, a reclusão de grupos
inteiros de acusados, de maneira indiscriminada, por pertencer a determinada “categoria
geral”, isto é, de acordo com um rótulo genérico e com apoio num julgamento prévio
legislativo, não num julgamento judicial. Em resumo, não se pretende abolir a prisão
preventiva, mas racionalizá-la. Não poderia ser irracional instituir, também aqui, a
racionalidade penal.
b) Controle e decisão de legalidade
11. A Corte tece considerações sobre o órgão convocado a controlar a atuação de outras
autoridades e decidir sobre a legalidade da privação de liberdade, tema previsto no artigo 7
da Convenção Americana. A esse respeito, examina, nos termos do Caso Chaparro Álvarez e
Lapo Íñiguez e da legislação nacional a ele aplicável, a natureza dessa autoridade e do
processo que nela tramita. A Convenção dispõe que o controle de legalidade – que põe em
cena o habeas corpus –fique a cargo de uma autoridade judicial. Concordo que assim é e
que assim deve ser: a autoridade judicial, não qualquer outra, tem atribuições – conforme o
instrumento internacional de direitos humanos que compromete os Estados e a Corte aplica
– para resolver sobre a pertinência da liberdade ou decidir pela libertação.
12. Creio ser procedente, entretanto, ampliar o espaço dos direitos e das garantias do
acusado, caso seja possível e inclusive necessário, levando em conta as circunstâncias em
que se realizou a detenção e nas quais se poderia propor a retificação. Ao abordar esse
ponto, atenho-me ao princípio de que a lei interna pode ampliar – não restringir – os
direitos do indivíduo e melhorar – não tornar mais raras – as garantias de que este dispõe
para ampará-lo. Por isso considero que cabe a possibilidade de uma autoridade não judicial,
atuando de forma imediata – imediatíssima, caso se queira colocá-lo assim –, fazer cessar a
detenção irregular que se tenha imposto a um indivíduo. Sublinho: essa intervenção não
deveria implicar condição ou requisito, estorvo ou dilação para a ingerência judicial disposta
no artigo 7 da CADH, mas benefício adicional, garantia pronta ou oportuna.
13. Ao expressar-me assim não divirjo, nem remotamente, da sentença que assinei. Não
estou convalidando a entrega do habeas corpus à autoridade política e administrativa (os
prefeitos, por exemplo), mas afirmando que a infração ou o erro cometido pelo captor pode
ser corrigido sem demora por essa autoridade, não em uso do habeas corpus e em
substituição da autoridade judicial ou como instância prévia a ela, mas em busca de justiça
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