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estabelecer o montante indenizatório consiste em ponderar o dano sofrido e fixar um
montante equivalente. Considerando que estes casos em geral se referem a danos
imateriais, a justiça tem absoluta discricionariedade para estabelecer o montante da
indenização. Isso se evidencia no presente caso já que em nenhuma das sentenças internas
se faz sequer uma mínima menção a critério algum utilizado para determinar o montante
de 150.000 pesos primeiro, e de 60.000 pesos depois. Os juízes assumem a função de fixar
montantes como uma atividade discricionária, desvinculada de parâmetros objetivos.
Ademais, na jurisprudência argentina rege o critério segundo o qual toda afetação à honra
ou à intimidade de uma pessoa causa um dano, sem que se requeira comprovação. O
sistema de determinação do dano do Código Civil é o sistema previsto para todos os casos
de danos, sem considerar de forma particular os casos nos quais a atribuição deste também
significa a graduação da restrição a um direito humano, como a liberdade de expressão.
Nesse sentido, ao estabelecer a existência do dano e o montante indenizatório, o eventual
efeito que a atribuição de um montante elevado pode ter sobre a liberdade de expressão e
o debate próprio de uma sociedade democrática, em geral, não jogará nenhum papel
dentro da estrutura lógica da decisão, que estará circunscrita à estimação do dano e da
soma de dinheiro que possa propiciar sua compensação.
81.
Por fim, os representantes indicaram que nem a lei vigente, nem a jurisprudência
consolidada, incorporam de forma efetiva dentro do ordenamento jurídico o critério de
proporcionalidade dos montantes de atribuição de responsabilidades ulteriores. Por outro
lado, o risco de encarar uma demanda como a deste caso não se limita a enfrentar apenas
o montante da condenação, mas também os gastos da parte contrária, acrescida de juros,
já que a soma total que se poderia acabar pagando pode ser mais do que o dobro do
montante determinado a título de indenização por dano moral, ao que deve-se incluir o
gasto que gera a condenação a publicar a sentença. Com base nas considerações
anteriores, concluíram que o artigo 1071 bis do Código Civil não cumpre os requisitos
mínimos para ser considerado uma restrição legítima à liberdade de expressão e solicitaram
à Corte que declare que o Estado descumpriu o artigo 2 da Convenção Americana.
82.
O Estado afirmou que, no contexto de sua política pública de reformas legislativas
com o objetivo de adaptar o ordenamento jurídico argentino em matéria de liberdade de
informação e de expressão à Convenção Americana, depois da reforma do Código Penal
realizada como parte do cumprimento da Sentença do caso Kimel, o sistema jurídico
argentino seria compatível com os padrões internacionais na matéria; “a legislação civil e
penal vigente -com a interpretação realizada atualmente pela Corte Suprema de Justiça da
Nação- não seria incompatível com a Convenção Americana”. A Argentina recordou que a
Convenção Americana reconhece os direitos à liberdade de expressão e à intimidade, e que
o exercício de cada direito fundamental reconhecido na Convenção tem de ser feito com
respeito e salvaguarda dos demais direitos fundamentais. Daí que uma reforma normativa
diferente poderia resultar em uma tensão entre a liberdade de expressão e o direito à honra
e à intimidade, deixando sem proteção determinadas situações. Para solucionar os conflitos
entre ambos os direitos deve-se examinar caso a caso, de acordo com suas características e
circunstâncias. Aqui, então, a atividade do Poder Judiciário adquire importância
fundamental, ao interpretar a legislação vigente em cada caso particular para alcançar uma
solução adequada diante deste conflito de direitos.
83.
Adicionalmente, o Estado afirmou que no caso das ações civis, a jurisprudência da
Corte Suprema recepciona a doutrina da real malícia de modo constante e uniforme,
estabelecendo padrões adequados que estão vigentes no país, e que existe uma evidente
evolução jurisprudencial com vistas a otimizar o ordenamento argentino. Concluiu que a
política pública em matéria de liberdade de expressão implementada pelo Estado adequou a
situação em matéria legislativa, institucional e jurisprudencial aos padrões internacionais.