7.
La Sentencia se refiere precisamente al incumplimiento del Estado en su deber
de hacer, en el sentido mencionado en el caso de Acevedo Buendía. La tesis central que
sostiene la mayoría en Cuscul Pivaral es que, si bien el Estado goza de un margen de
actuación para el cumplimiento de sus obligaciones de progresividad en materia de
DESCA, esto no puede ser interpretado como un cheque en blanco para no adoptar
ninguna medida de protección, o de adoptar medidas que sean tan precarias en sus
alcances que dejen en una situación de desprotección a personas en situación de
vulnerabilidad, que además tienen un riesgo de sufrir graves afectaciones a su integridad
o a su vida. Esta es la situación de las personas que viven con el VIH, que estaban en
un claro riesgo de adquirir enfermedades oportunistas y por lo tanto sufrir afectaciones
a su integridad personal o su vida, y de ahí la condena al Estado de Guatemala en el
presente caso por la inacción estatal en materia de protección efectiva con anterioridad
al año 2004. En Cuscul Pivaral la Corte no identificó la existencia de medidas que hayan
sido regresivas en la protección de personas que viven con el VIH en Guatemala. De
hecho, reconoció la existencia de una serie de leyes, planes de gobierno y aumentos
presupuestarios, sobre todo después del año 2004, dirigidos a garantizar una adecuada
atención en salud que, pese a su existencia con posterioridad al 2004 tampoco
garantizaron de manera efectiva el derecho 385.
8.
Ahora bien, el criterio de la Sentencia, además de su valor en relación con la
atención de las personas que viven con el VIH en Guatemala, abre una importante puerta
para que en el futuro la Comisión o los representantes de las víctimas formulen alegatos
ante el Tribunal Interamericano relacionados ya sea con la inactividad estatal en materia
de protección de los DESCA, o con la existencia de medidas regresivas en su protección
y que sean atribuibles al Estado. Esta labor, sin embargo, deberá ser realizada
atendiendo a los retos metodológicos que implica la evaluación de la política estatal en
materia de protección a los derechos sociales en una sociedad democrática. Para la
Comisión y los representantes de las víctimas, el reto estará en poder demostrar que el
Estado efectivamente adoptó medidas regresivas que afecten la realización de uno o
varios DESCA protegidos por el artículo 26 de la Convención Americana. Esto implicará
la formulación de argumentos que demuestren el reconocimiento explícito o implícito de
un derecho protegido vía artículo 26 del Pacto de San José, así como la remisión del
material probatorio necesario para acreditar que las acciones estatales efectivamente
implicaron una inacción y/o regresión no justificada en la efectividad de ese derecho.
Por su parte, el Estado deberá justificar que sus acciones han tendido a la plena
realización del derecho o bien no fueron regresivas, y si se presentara este último
supuesto, acreditar que dicha regresividad se encuentra justificada conforme a los
estándares que el propio derecho internacional reconoce.
9.
En cualquier caso, los Estados deberán continuar con sus esfuerzos de
transparentar la manera en que la protección de los DESCA es realizada en su territorio.
En ese sentido, cabe destacar la resolución de la Asamblea General de la Organización
de Estados Americanos de 4 junio de 2012, en la cual los Estados aprobaron el
documento “Indicadores de progreso para la medición de derechos contemplados en el
Protocolo de San Salvador”, que contiene las pautas y los criterios adoptados por los
Estados parte del Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (en adelante,
Cfr. Caso Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 23 de agosto de 2018. Serie C No. 359, párrs. 41 a 54.
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