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Corte deve examinar se tal ingerência resulta arbitrária ou abusiva nos termos do artigo
11.2 da Convenção ou se é compatível com o referido tratado. Conforme já se afirmou
(supra par. 116), para que esteja conforme com a Convenção Americana uma ingerência
deve cumprir com os seguintes requisitos: a) estar prevista em lei, b) perseguir um fim
legítimo e c) ser idônea, necessária e proporcional. Em consequência, a falta de algum
desses requisitos implica que a ingerência seja contrária à Convenção.
a) Legalidade da ingerência
130. O primeiro passo para avaliar se a afetação de um direito na Convenção
Americana é permitida por tal tratado consiste em examinar se a medida questionada
cumpre com o requisito de legalidade. Isso significa que as condições e circunstâncias
gerais conforme as quais se autoriza uma restrição ao exercício de um determinado
direito humano devem estar claramente estabelecidas em lei125. A norma que estabelece
a restrição deve ser uma lei em sentido formal e material126.
131. Quanto à interceptação telefônica, considerando que pode representar uma séria
interferência na vida privada, tal medida deve estar fundamentada em lei, que deve ser
precisa e indicar regras claras e detalhadas sobre a matéria 127 , tais como as
circunstâncias nas quais essa medida pode ser adotada; as pessoas autorizadas a
solicitá-la, ordená-la e executá-la; o procedimento a seguir, entre outros elementos.
132. A Constituição brasileira prevê em seu artigo 5º, inciso XII, que o sigilo das
comunicações telefônicas é inviolável, exceto nas hipóteses e na forma previstas em lei
para fins de investigação criminal ou de instrução em uma ação penal. O dispositivo
constitucional encontra-se regulamentado na legislação ordinária por meio da Lei No.
9.296/96. Esta prevê que a interceptação telefônica poderá ser solicitada pela autoridade
policial na investigação criminal ou pelo Ministério Público na investigação criminal ou na
instrução penal. Ademais, o juiz poderá autorizar a medida de ofício. Em qualquer das
situações anteriores, deve-se demonstrar indícios razoáveis de autoria e participação na
infração penal da pessoa sujeita à medida, e que a prova não pode ser obtida por outros
meios. O procedimento de interceptação está sob controle judicial. O juiz que a autorize
deve fundamentar devidamente sua resolução; assinalar a forma e prazo máximo da
diligência, que é de 15 dias, podendo ser prorrogado por igual período, desde que se
determine que esse meio de prova é indispensável; e comunicar a ordem ao Ministério
Público, que poderá acompanhar sua execução. Esses elementos permitem à Corte
estimar que, em geral, essa lei resulta conforme à Convenção. Portanto, a Corte passará
a analisar se o procedimento de interceptação telefônica objeto do presente caso se
sujeitou a essa norma e cumpriu assim o requisito de legalidade.
125
O artigo 30 da Convenção Americana estabelece:
As restrições permitidas, de acordo com esta Convenção, ao gozo e exercício dos direitos e liberdades nela
reconhecidos, não podem ser aplicadas senão de acordo com leis que forem promulgadas por motivo de
interesse geral e com o propósito para o qual houverem sido estabelecidas.
126
Cf. A Expressão "Leis" no Artigo 30 da Convenção Americana sobre Derechos Humanos. Opinião Consultiva
OC-6/86 de 9 de maio de 1986. Série A No. 6, pars. 27 e 32, e Caso Tristán Donoso, supra nota 9, par. 77.
127
Cf. ECHR. Case of Kruslin v. France, judgment of 24 April 1990, Série A, No. 176-A, par. 33, e Case of
Huvig v. France, judgment of 24 April 1990, Série A No. 176-B, par. 32.