- 39 Asimismo, este Tribunal ha establecido que tratándose de la prohibición de discriminación por una
de las categorías protegidas contempladas en el artículo 1.1 de la Convención, la eventual
restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa, lo cual implica que las razones
utilizadas por el Estado para realizar la diferenciación de trato deben ser particularmente serias y
estar sustentadas en una argumentación exhaustiva189. En efecto, es el Estado quien tiene la carga
de la prueba para mostrar que la diferencia de trato entre los actos sexuales homosexuales y los
llamados “actos sexuales ilegítimos” se encuentra justificado, sin fundamentar su decisión en
estereotipos190.
126. En el presente caso, las diferencias en la regulación disciplinaria evidencian una distinción
relacionada con la orientación sexual, categoría protegida por el artículo 1.1 de la Convención. Sin
embargo, Ecuador no brindó una explicación sobre la necesidad social imperiosa o la finalidad de la
diferencia de trato, ni una razón para justificar esa diferenciación como un método menos lesivo
para alcanzar esa finalidad.
127. Este Tribunal destaca que, con el propósito de preservar la disciplina militar, podría resultar
razonable y admisible la imposición de restricciones a las relaciones sexuales al interior de las
instalaciones militares o durante el servicio. No obstante, la ausencia de una justificación adecuada
para la mayor gravedad de la sanción asignada a los actos sexuales homosexuales, genera una
presunción sobre el carácter discriminatorio de esta medida. Asimismo, resalta que la diferencia de
regulación existente en el presente caso frente a los actos homosexuales tenía como efecto excluir
la participación de personas homosexuales en las fuerzas armadas. En este sentido, la Corte
recuerda que la prohibición de discriminación con base en la orientación sexual de una persona
incluye la protección de la expresión de dicha orientación sexual (supra párr. 119). Al sancionar los
“actos de homosexualidad” dentro o fuera del servicio, el artículo 117 del Reglamento de Disciplina
Militar castigaba toda forma de expresión de esta orientación sexual, restringiendo la participación
de personas homosexuales en las fuerzas armadas ecuatorianas.
128. La Corte resalta que la prohibición de discriminación por orientación sexual en las fuerzas
armadas ha sido reconocida en instrumentos internacionales, así como por órganos de derechos
humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
129. En el marco de la Organización de los Estados Americanos (en adelante “la OEA”), si bien no
se cuenta con pronunciamientos específicos sobre la tutela de los derechos de las personas con
orientación sexual diversa dentro de las fuerzas armadas, sí se han emitido resoluciones de los
cuales se desprende una prohibición general de discriminación con base en la orientación sexual de
las personas, lo cual abarcaría la participación en las fuerzas armadas. Dichas resoluciones
condenan:
[L]a discriminación contra personas por motivos de orientación sexual e identidad o expresión de
género, e insta[n] a los Estados dentro de los parámetros de las instituciones jurídicas de sus
sistemas a eliminar, allí donde existan, las barreras que enfrentan las lesbianas, los gays y las
personas bisexuales, trans e intersex (LGBTI) en el acceso a la participación política y otros
ámbitos de la vida pública, así como evitar interferencias en su vida privada191.
189
Cfr. Caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador, supra, párr. 257, y Caso Duque Vs. Colombia, supra, párr. 106.
190
Cfr. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, supra, párr. 125.
191
OEA, Asamblea General. Resolución sobre Derechos Humanos, orientación sexual e identidad y expresión de género,
OEA AG/Res 2807, 6 de junio de 2013, punto resolutivo 1. Disponible en: http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/AGRES_2807_XLIII-O-13.pdf, y Resolución sobre Derechos Humanos, orientación sexual e identidad y expresión de género,
OEA AG/Res 2863, 5 de junio de 2014, punto resolutivo 1. Disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/lgtbi/docs/AGRES2863-XLIV-O-14esp.pdf. En el año 2012 la Asamblea General aprobó otra resolución con el mismo texto, sin incluir el
término “expresión de género” como una categoría de protección ante actos de discriminación. Cfr. OEA, Asamblea General.
Resolución sobre Derechos Humanos, orientación sexual e identidad de género, OEA AG/RES 2721, 4 de junio de 2012.