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consumación se prolonga en el tiempo, al entrar en vigor la tipificación del delito de
desaparición forzada de personas, la nueva ley resulta aplicable, sin que ello represente su
aplicación retroactiva293. En este mismo sentido se han pronunciado tribunales de la más
alta jerarquía de los Estados del continente americano al aplicar normas penales en casos
relativos a hechos cuyo principio de ejecución comenzó antes de la entrada en vigor del
tipo penal respectivo294.
237. Para que, en el presente caso, la investigación sea efectiva, el Estado ha debido y
debe aplicar un marco normativo adecuado para desarrollarla, lo cual implica regular y
aplicar, como delito autónomo en su legislación interna, la desaparición forzada de
personas, puesto que la persecución penal es un instrumento adecuado para prevenir
futuras violaciones de derechos humanos de esta naturaleza295 y, asimismo, el Estado
debe garantizar que ningún obstáculo normativo o de otra índole impida la investigación
de dichos actos y, en su caso, la sanción de sus responsables.296
238. El hecho de que la Ley de Caducidad haya sido aprobada en un régimen
democrático y aún ratificada o respaldada por la ciudadanía en dos ocasiones no le
concede, automáticamente ni por sí sola, legitimidad ante el Derecho Internacional. La
participación de la ciudadanía con respecto a dicha Ley, utilizando procedimientos de
ejercicio directo de la democracia –recurso de referéndum (párrafo 2º del artículo 79 de la
Constitución del Uruguay)- en 1989 y –plebiscito (literal A del artículo 331 de la
Constitución del Uruguay) sobre un proyecto de reforma constitucional por el que se
habrían declarado nulos los artículos 1 a 4 de la Ley- el 25 de octubre del año 2009, se
debe considerar, entonces, como hecho atribuible al Estado y generador, por tanto, de la
responsabilidad internacional de aquél.
239. La sola existencia de un régimen democrático no garantiza, per se, el permanente
respeto del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, lo cual ha sido así considerado incluso por la propia Carta Democrática
Interamericana297. La legitimación democrática de determinados hechos o actos en una
sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de protección de los
derechos humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo que
la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus
características tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de
graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protección
de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es
decir, a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en
293
Cfr. Caso Tiu Tojín, supra nota 13, párr. 44, párr. 87; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9,
párr. 201, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 179.
294
Cfr. Corte Suprema de Justicia del Perú, sentencia de 18 de marzo de 2006, Exp: 111-04, D.D Cayo
Rivera Schreiber; Tribunal Constitucional de Perú, sentencia de 18 de marzo de 2004, expediente No. 24882002-HC/TC, párr. 26 y sentencia de 9 de diciembre de 2004, expediente No. 2798-04-HC/TC, párr. 22;
Suprema Corte de Justicia de México, Tesis: P./J. 49/2004, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, Pleno; Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de
Venezuela, sentencia de 10 de agosto de 2007, y Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-580/02 de 31
de julio de 2002.
295
Cfr. Caso Goiburú y otros, supra nota 23, párr. 92; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, supra nota 9,
párr. 66, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 109.
296
Cfr. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota 16, párr. 109. Al respecto, además,
cfr. la declaración del Ministro Interino de Relaciones Exteriores del Uruguay frente a la Comisión Parlamentaria,
sobre el caso Gelman, en la que señaló que “hay un tema preocupante y que debemos tener en cuenta: las
investigaciones judiciales abiertas en el año 2008 se encuentran todavía en etapa de pre sumario, sin que se
hayan formalizado acusaciones contra ninguno de los presuntos responsables”, que “esta situación procesal en
que se encuentra la causa la expone al riesgo de verse afectada por una eventual nueva aplicación de la Ley de
Caducidad”, que “si las investigaciones se cierran sin que se presente acusación podría darse el caso que un
nuevo intento de apertura por parte de los familiares diera lugar a una nueva solicitud de opinión al Poder
Ejecutivo en los términos establecidos por el artículo 3º de la Ley de Caducidad, y tratándose de un acto de
Gobierno, es posible que este cambiara su posición como lo hizo anteriormente en estas mismas actuaciones
opinando, por ejemplo, que el caso sí se encuentra amparado bajo la Ley de Caducidad”, “es decir, que en el
estado actual de la causa existe la posibilidad de que sea revertido el dictamen actual del Poder Ejecutivo
declarando no amparada en la ley esta causa. De esta manera podría volver a amparase nuevamente en la ley
una nueva solicitud de los familiares y terminar este proceso sin acusación”.
297
Cfr. Asamblea General de la OEA, Resolución AG/RES. 1 (XXVIII-E/01) de 11 de septiembre de 2001.
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