de igualdad y no discriminación reconocido como norma ius cogens; c) aun cuando se
aceptase como fin legítimo, la medida no es necesaria puesto que en Guatemala los notarios
no son funcionarios públicos, ni representan los intereses del Estado sino que poseen una
función de autenticación de actos que están ligados al consentimiento de terceros; d) aun
aceptando que el notario cumple una función pública, existen formas menos lesivas de
protegerla, como los procesos de convalidación ya establecidos en el artículo 1 del Código
Notarial de Guatemala, el cual fue cumplido por el señor Hendrix; e) la función notarial es una
función técnica y que, si bien es una función pública, no es una consecuencia directa de la
soberanía popular; f) existe en Guatemala un sistema de rendición de cuentas que garantiza
que el ejercicio del notariado se realiza dentro de los intereses del Estado para resguardar la
seguridad jurídica.
47.
Los representantes también presentaron argumentos relativos al arraigo, a la garantía
de certeza y a la seguridad jurídica para demostrar que tampoco cumplen con el test de
proporcionalidad. Además, sobre la comparación entre el sistema anglosajón y el sistema
latino de notariado destacaron que la distinción entre uno y otro sistema no es objeto de la
disputa internacional; y que independientemente del sistema, el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos no permite la discriminación en razón de la nacionalidad.
48.
El Estado sostuvo que el requisito de legalidad se encuentra satisfecho y que el análisis
no debe centrarse únicamente en el artículo 2.1 del Código de Notariado, sino también en los
artículos 4 y 146 de la Constitución Política. Adujo que la posición del Estado a nivel interno
estuvo basada en la ley y que las autoridades actuaron en el uso de sus facultades legales y
no arbitrariamente. En cuanto a la finalidad de la restricción, hizo notar que el artículo 2.1
del Código de Notariado, tiene por objeto la protección de la soberanía derivada de la fe
pública, promover la certeza jurídica y la protección de derechos humanos que se garantizan
gracias a la intervención del notario. Aseguró que los notarios en Guatemala tienen fe pública,
delegada por el Estado en virtud de la soberanía que le asiste y por disposición legal, en
ejercicio de la cual certifican y dan veracidad a actos, hechos, contratos y negocios jurídicos.
Agregó que por la fe pública, el notario actúa en nombre de este, y ejerce una función pública.
49.
En lo relativo a la idoneidad de la medida, señaló que la misma existe porque al notario
guatemalteco se le concedió la fe pública, lo cual significa que es capaz de instaurar una
verdad objetiva, con efectos erga omnes. Además, recibe, interpreta y da forma legal a la
voluntad de las partes, con el objetivo de adecuarlo a las exigencias legales del país. Debido
a esa fe pública, la relación entre los notarios y la población no se circunscribe a una esfera
meramente privada, sino que abarca elementos públicos por ejercer una función pública de
interés general. Señaló que Guatemala adoptó una teoría ecléctica donde el notario es
encargado de una función pública que ejerce como profesión liberal. Desde esa perspectiva
el notario actúa en nombre del Estado, pero no es un funcionario público, no defiende sus
intereses ya que no está inmerso dentro de la jerarquía de la administración pública, no recibe
sueldo del Estado, no está sujeto a dependencia estatal y el Estado no responde por sus actos.
50.
El Estado indicó que todo lo anterior implica que la función notarial esté sometida a un
régimen de supervisión y rendición de cuentas, a partir del cual el notario puede ser sujeto
responsable en el ámbito civil, penal, administrativo y disciplinario en su caso su actuar sea
ilegal y/o antiético. Afirmó que para garantizar dicho régimen es necesario que el notario
tenga arraigo en el país, y la “forma por excelencia para lograr dicho cometido, según los
parámetros establecidos por el derecho internacional, es mediante la nacionalidad”. Señaló
que al excluir el elemento de nacionalidad existe el riesgo que el notario actúe de forma tal
que sea imposible que responda legalmente por sus acciones, pues al no tener vínculo ni
relación estrecha con el país, nada le impediría salir indefinidamente del territorio nacional.
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