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78.
Este Tribunal examinará se no processo de guarda que antecedeu a decisão de
conceder a adoção simples da criança M, as autoridades judiciais internas atuaram com a
devida diligência que correspondia, levando em consideração a situação particular do caso e
a obrigação de proceder com especial diligência e celeridade nos procedimentos que
envolvem menores de idade (pars. 51 e 52 supra). Para tanto, o Tribunal examinará os
seguintes aspectos a respeito do processo de guarda: a) inobservância de requisitos legais;
b) omissões probatórias; c) utilização de estereótipos, e d) atraso judicial como fundamento
da decisão.
a) Inobservância de requisitos legais
79.
No dia seguinte ao nascimento de M, a senhora Enríquez entregou a criança ao casal
B-Z, ato no qual interveio o Defensor de Pobres e Menores da cidade de Victoria, quem
elaborou uma ata fazendo constar a entrega (par. 22 supra). O artigo 318 do Código Civil
vigente à época dos fatos estabelecia que “[s]e proíbe expressamente a entrega em guarda
de menores [de idade] mediante escritura pública ou ato administrativo”.
80.
Diversas autoridades indicaram que a entrega de M não havia cumprido essa e
outras disposições legais. Nesse sentido, por exemplo, pronunciou-se o Defensor do Menor
que participou no processo de guarda perante a Câmara, que sustentou que “na tramitação
da entrega da menor [de idade], não foram observadas as disposições […] da Lei Provincial
8.490, onde o […] Defensor atuante, uma vez configurado o fato, deveria pedir o "Patrocínio
Institucional" da criança, já que a mesma havia sido abandonada por sua mãe, colocando-a
em uma situação irregular sem investigar o seu ambiente social e familiar”. Por sua vez, a
Câmara Civil que revogou a decisão de primeira instância sobre a guarda judicial observou
que:
de acordo com o teor do art[igo] 318 e seus ccds. do Código Civil, [a entrega da criança por parte
de sua mãe] não cumpriria estritamente o requisito e finalidade da lei já que a mesma proíbe
expressamente essa entrega mediante escritura pública ou ato administrativo, […] e que [apenas] é
admissível a [entrega] outorgada judicialmente.
81.
Entretanto, essas não foram as únicas observações por parte de autoridades judiciais
que indicavam que a entrega e a “guarda de fato” não cumpriam os requisitos legais. Com
efeito, inclusive o Juiz de Câmara que em minoria votou a favor de confirmar a decisão de
primeira instância, afirmou que não se observou “estritamente” a normatividade, indicando:
“[n]ão escapa à minha consideração que ao tempo da decisão que outorga a guarda judicial
impugnada pelo pai biológico, os atores haviam exercido por quase um ano uma guarda de
fato que não cumpre estritamente o disposto na norma substantiva”. O artigo 316, terceiro
parágrafo, do Código Civil que se afirmou como não observado, dispõe que “[a] guarda
deverá ser outorgada pelo juiz ou tribunal do domicílio do menor ou onde judicialmente se
tiver por comprovado o abandono do mesmo”.
82.
Por outro lado, quanto aos requisitos legais a serem observados no processo judicial
de guarda, o artigo 317 do Código Civil argentino estabelecia:
São requisitos para conceder a guarda:
a) Intimar os progenitores do menor a fim de que prestem seu consentimento para a concessão da
guarda com fins de adoção. O juiz determinará, dentro dos sessenta dias posteriores ao
nascimento, a oportunidade desta citação.
Não será necessário o consentimento quando o menor estiver em um estabelecimento assistencial
e os pais tiverem ignorado o mesmo totalmente durante um ano ou quando o desamparo moral ou
material seja evidente, manifesto e contínuo, e esta situação tiver sido comprovada pela
autoridade Judicial. Tampouco será necessário quando os pais tiverem sido privados do pátrio
poder, ou quando tiverem manifestado em juízo sua expressa vontade de entregar o menor em
adoção.