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se-ía uma falta de idoneidade ou capacidade do pai em suas funções com respeito à criança,
ou inclusive que o pai não estava interessado em dar cuidado e bem estar a esta. 78
95.
Com respeito às alegadas circunstâncias relacionadas à situação posterior ao
nascimento, o Juiz de Primeira Instância assinalou a ausência de uma mãe, que o pai não
conhecia a filha e que, além disso, não está casado. A este respeito, o juiz tampouco
assinalou que riscos reais e provados se derivam do crescimento de uma criança em uma
família monoparental ou ampliada, nem mesmo determinou porque a ausência da mãe no
caso concreto “prejudicaria [a] saúde mental e, seguramente, física” da criança, como
afirmou. 79 Outrossim, o Juiz de Primeira Instância que concedeu a guarda judicial
considerou o senhor Fornerón como único familiar de M, pese a que a mãe do senhor
Fornerón, avó da criança, compareceu perante o juiz para se oferecer também a cuidar à
criança.
96.
As considerações do Juiz de Primeira Instância demonstram também uma ideia
preconcebida do que é ser progenitor único, já que o senhor Fornerón foi questionado e foi
condicionada sua capacidade e possibilidade de exercer sua função de pai à existência de
uma esposa. O estado civil de solteiro do senhor Fornerón, equiparado por um dos juízes à
“ausência de família biológica”, como fundamento para privá-lo judicialmente do exercício
de suas funções de pai, constitui uma denegação de um direito baseada em estereótipos
sobre a capacidade, qualidades ou atributos para exercer a paternidade de maneira
individual, isso sem ter considerado as características e circunstâncias particulares do
progenitor que quer, em sua individualidade, exercer sua função de pai.
97.
A este respeito, na audiência pública do presente caso, o perito García Méndez
sustentou:
A decisão de primeira instância que diz que esta criança não pode ser restituída a seu pai porque
[…] não constitui uma família, [não considerou] a Convenção [sobre] os Direitos da Criança, nem a
[…] jurisprudência [interna] que [reflete que] a Argentina é um país avançado na matéria[.] Na
normativa nacional não há uma indicação de que esta família tenha de […] ser constituída pelo
[pai] e pela [mãe], […] isso […] não está nem na legislação internacional nem na legislação
argentina. Pelo contrário, […] a Argentina foi precursora do reconhecimento de distintas formas de
organização familiar, […] trata-se de um Estado que tem um dos records mais altos também nesta
matéria.
98.
Este Tribunal afirmou anteriormente que na Convenção Americana não se encontra
determinado um conceito fechado de família, nem muito menos se protege apenas um
modelo da mesma. 80 Adicionalmente, a Corte Interamericana estabeleceu que o termo
78
Nesse sentido, um dos juízes de Câmara assinalou: “[M] nasceu fruto da relação do [senhor] Fornerón
com a mãe daquela […] e considero que não corresponde […] valorar se existia ou não amor entre eles. A
pretensão do pai é legítima e no caso de se compartilhar o critério impugnado, seriam numerosas –por exemploas ações de filiação que fracassariam. [O senhor Fornerón] nada teve a ver com a entrega da recém nascida [e]
não se pode prejudicá-lo […] porque não tenha formado uma família com [a senhora] Enríquez e […] a falta de
querer uma filha por parte da mãe, não significa que deva ocorrer o mesmo com o pai[. A] denegação, em sua
opinião, aparece não apenas como um excesso mas também como um tipo de sanção perante a conduta omissiva
inexistente”. Sentença da Primeira Sala da Segunda Câmara de Paraná de 10 de junho de 2003, nota 36 supra,
folha 137.
79
O Juiz de Câmara mencionado manifestou a respeito: “a desculpa de que no caso de que a criança seja
entregue ao pai faltaria a mãe tampouco pode ser aceita, [ainda mais quando na legislação argentina sobre adoção
se] estabelece que ninguém pode simultaneamente ser adotado por mais de uma pessoa com exceção de que os
adotantes sejam cônjuges[.] Sentença da Primeira Sala da Segunda Câmara de Paraná de 10 de junho de 2003,
nota 36 supra, folhas 137 e 140.
80
Cf. Parecer Consultivo OC-17/02, nota 51 supra, par. 69, e, em sentido similar, Caso Atala Riffo e crianças
Vs. Chile, nota 50 supra, par. 142.