la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades
competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal
separación es necesaria para el interés superior del niño, niña o adolescente. Esta Corte ya
ha indicado que la separación de niños, niñas o adolescentes de su familia puede constituir
una violación del derecho de protección a la familia, pues inclusive las separaciones legales
del niño de su familia de origen solo proceden si están debidamente justificadas en el interés
superior del niño, niña o adolescentes, son excepcionales y, en lo posible, temporales 142.
92. De conformidad a la jurisprudencia constante de este Tribunal, para que una
restricción a un derecho sea compatible con la Convención Americana, esta debe cumplir
diversos requisitos. En primer lugar, la restricción debe estar fundada en una ley. En el
presente caso, al momento del embarazo de María, estaba vigente el Código Civil de la
República Argentina, que regulaba la adopción y la guarda en los artículos 316 y 317 (supra,
párr. 72). De acuerdo con esta legislación, la guarda preadoptiva solo podía ser determinada
por un Juez, previa autorización de los progenitores, la cual no podía darse antes de haber
transcurrido 60 días del nacimiento. El 1 de agosto de 2015, entró en vigor el Código Civil
y Comercial de la Nación que regula la declaración judicial de adoptabilidad en su artículo
607, y establece en su inciso b) que la manifestación libre e informada de los progenitores
para dar en adopción debía darse después de los 45 días de producido el nacimiento (supra,
párr. 73).
93. Resulta claro, de los hechos del caso, que no se respetaron estos requisitos en el caso
de María. La base del alegado proceso de adoptabilidad fue un documento firmado el 23 de
julio de 2014 por María y su madre en donde la primera indicaba que manifestaba su
voluntad de entregar en Guarda Preadoptiva y posterior adopción a su bebé por nacer 143.
Lo anterior es contrario tanto a lo dispuesto en el Código Civil vigente al momento del
embarazo de María y nacimiento de Mariano, como a lo dispuesto por el actual Código Civil
y de Comercio. En efecto, ambas legislaciones no prevén la entrega en guarda de un niño o
niña por nacer.
94. La Convención sobre los Derechos del Niño dispone en su artículo 21 inciso a) que los
Estados deben velar “porque la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades
competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables
y sobre la base toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en
vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes
legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con
conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del
asesoramiento que pueda ser necesario” [énfasis añadido].
95. De esta forma, la decisión de dar en adopción es un acto que tiene numerosas
implicaciones legales que puede requerir asistencia jurídica en casos en que la progenitora
se encuentre en una situación de notoria vulnerabilidad 144. Al respecto, el artículo 15 de la
142
116.
Cfr. Opinión Consultiva OC-17/02, supra, párr. 71, y Caso Fornerón e hija Vs. Argentina, supra, párr.
143
Cfr. Escrito de 23 de julio de 2014 firmado por María y su madre, dirigido a la Directora de la Dirección
Provincial de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia (expediente de prueba, folio 77).
144
En efecto, la regla 28 de las 100 Reglas de Brasilia establece que “se constata la relevancia del
asesoramiento técnico-jurídico para la efectividad de los derechos de las personas en condición de
vulnerabilidad: en el ámbito de la asistencia legal, es decir, la consulta jurídica sobre toda cuestión susceptible
de afectar a los derechos o intereses legítimos de la persona en condición de vulnerabilidad, sin retrasos
innecesarios e incluso cuando aún no se ha iniciado un proceso judicial” (Reglas de Brasilia sobre acceso a la
justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana
en el 2008 y actualizadas en la XIX Cumbre de 2018).
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