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combatir los excesos en el ejercicio del derecho a la expresión por parte de periodistas
--que fue el tema en Herrera Ulloa, y vuelve a serlo, en alguna medida, en Kimel--, es
preciso resolver si la vía penal constituye el medio adecuado --por único, necesario o
siquiera conveniente-- para proveer la reacción jurídica que merece una conducta
indebida en este ámbito.
19.
Creo que la vía penal no es ese medio adecuado y admisible. Para afirmarlo
tomo en cuenta que existen otros medios de control y reacción menos restrictivos o
lesivos del derecho que se pretende afectar y con los que es posible lograr el mismo
fin, en forma que resulta: a) consecuente con el derecho del ofendido por el agravio, y
b) suficiente para acreditar el reproche social, que constituye un cauce para la
satisfacción del agraviado. Si la vía penal no es ese medio adecuado, su empleo
contravendrá la exigencia de “necesidad” que invoca el artículo 13.2, el imperativo de
“interés general” que menciona el artículo 30, y las razones vinculadas a la “seguridad
de todos y a las justas exigencias del bien común” que menciona el artículo 32. Esa vía
será, por lo tanto, incompatible con la Convención Americana y deberá ser
reconsiderada.
20.
En mi voto sobre el caso Herrera Ulloa, al que ahora me remito y cuyas
consideraciones reitero, manifesté que “antes de resolver la mejor forma de tipificar
penalmente estos ilícitos, habría que decidir si es necesario y conveniente, para la
adecuada solución de fondo del problema --consecuente con el conjunto de bienes e
intereses en conflicto y con el significado que tienen las opciones al alcance del
legislador--, recurrir a la solución penal, o basta con prever responsabilidades de otro
orden y poner en movimiento reacciones jurídicas de distinta naturaleza:
administrativas y civiles, por ejemplo, como ocurre en un gran número --de hecho, en
el mayor número, con mucho-- de supuestos de conducta ilícita, que el Derecho no
enfrenta con instrumentos penales, sino con medidas de diverso género” (párr. 14 de
mi voto en el caso Herrera Ulloa).
21.
Esa otra “forma de enfrentar la ilicitud --sostuve entonces y afirmo ahora-parece especialmente adecuada en el supuesto de (algunas o todas las) afectaciones al
honor, la buena fama, el prestigio de los particulares. Esto así, porque a través de la
vía civil se obtienen los resultados que se querría derivar de la vía penal, sin los
riesgos y desventajas que ésta presenta. En efecto, la sentencia civil condenatoria
constituye, de suyo, una declaración de ilicitud no menos enfática y eficaz que la
condena penal: señala, bajo un título jurídico diferente, lo mismo que se espera de
ésta, a saber, que el demandado incurrió en un comportamiento injusto en agravio del
demandante, a quien le asiste el derecho y la razón. De esta suerte, la sentencia civil
[…] provee las dos especies de reparación que revisten mayor interés para el sujeto
agraviado, y además entraña, para satisfacción social, el reproche jurídico que merece
una conducta ilícita” (párr. 18 de mi voto en el caso Herrera Ulloa).
22.
En el caso Kimel, el querellante contra el autor de la obra cuestionada era un
funcionario judicial. Por supuesto, los funcionarios públicos merecen la protección de la
ley, que el Estado debe brindar con diligencia y eficacia a través de normas y
jurisdicciones. No lo discuto, de ninguna manera. Sería insoportable, por injusto, privar
al funcionario de la posibilidad de buscar la protección de sus derechos. Lo dejaría a
merced de ataques ilícitos y sembraría la posibilidad, indeseable, de autojusticia. La
tutela legal debe correr, pues, en todas direcciones.
23.
Sin embargo, también es preciso recordar que --como señalé en mi voto
relativo al caso Herrera Ulloa-- “las actividades del Estado, a través de sus diversos