excede el requisito de necesidad 101, toda vez que tal medida no resulta absolutamente
indispensable a los fines de asegurar su comparecencia al proceso migratorio o para garantizar
la aplicación de una orden de deportación. Aunado a ello, la Corte ha señalado que la privación
de libertad de una niña o niño en este contexto de ninguna manera podría ser entendida como
una medida que responda a su interés superior. En este sentido, la Corte ha considerado que
existen medidas menos gravosas que podrían ser idóneas para alcanzar tal fin y, al mismo
tiempo, responder al interés superior de la niña o del niño. En suma, la Corte ha establecido
que la privación de libertad de un niño o niña migrante en situación irregular, decretada por esta
única circunstancia, es arbitraria, y por ende, contraria tanto a la Convención102.
70.
Adicionalmente, la Corte ha reconocido que, en materia migratoria, el derecho de la niña
o del niño a la protección de la familia, y en particular al disfrute de la vida de familia
manteniendo la unidad familiar en la mayor medida posible, siempre prevalecerá excepto en
aquellos casos en los cuales la separación de la niña o del niño de uno o ambos progenitores
sería necesaria en función de su interés superior. No obstante, el derecho a la vida familiar de
la niña o del niño per se no supera la facultad de los Estados de implementar sus propias políticas
migratorias en consonancia con los derechos humanos, en el marco de los procedimientos
relativos a una expulsión de uno o ambos progenitores 103. Por consiguiente, para determinar la
convencionalidad de cualquier medida migratoria que pueda implicar la separación de los niños
o niñas de su familia, es necesario evaluar que la medida: esté prevista en ley y cumpla con los
requisitos de (a) idoneidad, (b) necesidad y (c) proporcionalidad, es decir, debe ser necesaria
en una sociedad democrática104.
71.
Ahora bien, en relación con lo anterior, este Tribunal ha establecido que en aquellos
supuestos en que la niña o el niño tiene derecho a la nacionalidad –originaria, por naturalización
o por cualquier otra causa establecida en la legislación interna– del país del cual uno o ambos
progenitores pueden ser expulsados a raíz de una situación migratoria irregular, o bien cumple
con las condiciones legales para residir permanentemente allí, resulta claro que la niña o el niño
conserva el derecho a seguir disfrutando de su vida familiar en el referido país y, como
componente de ello, el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos. La Corte ha
encontrado que la ruptura de la unidad familiar a través de la expulsión de uno o ambos
progenitores por infracciones migratorias relacionadas con el ingreso o permanencia resulta
desproporcionada en estos supuestos, pues el sacrificio inherente a la restricción del derecho a
la vida familiar que puede traer aparejado repercusiones en la vida y el desarrollo de la niña o
del niño aparece como irrazonable o desmedido frente a las ventajas que se obtienen al forzar
al progenitor a abandonar el territorio por causa de una infracción de carácter administrativo105.
72.
La Corte ha considerado que cualquier órgano administrativo o judicial que deba decidir
acerca de la separación familiar por expulsión motivada por la condición migratoria de uno o
ambos progenitores debe, al emplear el análisis de ponderación, contemplar las circunstancias
particulares del caso concreto y garantizar, del mismo modo, una decisión individual, de acuerdo
a los parámetros previamente señalados, evaluando y determinando el interés superior de la
niña o del niño106. En esta línea, la Corte ha estimado esencial que, al realizar tal evaluación,
101
Cfr. Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, párr. 166 y Opinión Consultiva OC-21/14, supra, párr. 154.
102
Cfr. Opinión Consultiva OC-21/14, supra, párr. 154.
103
Cfr. Opinión Consultiva OC-21/14, supra, párr. 274.
104
Cfr. Opinión Consultiva OC-21/14, supra, párr. 275.
105
Cfr. Opinión Consultiva OC-21/14, supra, párr. 280.
106
Cfr. Opinión Consultiva OC-21/14, supra, párr. 281.
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