6
20.
Así las cosas, es indispensable acreditar que en los casos en que se propone y
dispone la privación cautelar de la libertad, ésta resulta verdaderamente necesaria. Para ello
cabe invocar diversas referencias, a título de elementos de juicio sujetos a apreciación
casuística, puesto que se trata de acreditar que en el caso concreto --y no en abstracto, en
hipótesis general-- es necesario privar de libertad a un individuo. Fundar la privación en
consideraciones generales, sin tomar en cuenta los datos del caso particular, abriría la
puerta, en buena lógica --que en realidad sería mala lógica--, a someter a las personas a
restricciones y privaciones de todo género y de manera automática, sin acreditar que son
pertinentes en el supuesto particular que se halla a consideración de la autoridad.
21.
De ahí la impertinencia, en mi concepto, de exclusiones absolutas, mecánicas, como
también de inclusiones de la misma naturaleza. Es preciso valorar cada caso, a partir de un
concepto rector: la prisión preventiva, que claramente milita contra la presunción de
inocencia, debe revestir carácter excepcional y hallarse estrictamente supeditada a la
obtención de los fines procesales y asegurativos que anteriormente mencioné. Por lo mismo,
se debe reducir al mínimo de casos, a la más corta duración, a las menores privaciones
conexas al encarcelamiento, a una regla de sistemática revisión de sus fundamentos con el
propósito de determinar si subsisten los motivos que anteriormente explicaron la privación
de libertad. Asimismo, es preciso que se tome en cuenta la prueba reunida sobre los hechos
y la culpabilidad cuando llegue el momento de aplicarla. Si la suficiencia y confiabilidad de la
prueba vienen al caso para abrir el proceso, lo mismo debiera ocurrir a propósito de la
imposición de medidas cautelares.
22.
Fundar la prisión preventiva exclusivamente en la gravedad del delito (que se dice)
cometido, en el reproche que (eventualmente) merece el (supuesto) autor y en la pena
(que sería) aplicable, sin considerar --porque la propia ley elimina la posibilidad de hacerlo-otros datos que permitan valorar su procedencia en concreto, para el debido amparo,
también en concreto, de los fines que la legitiman, contraviene flagrantemente la
presunción de inocencia, implica un (pre)juicio anticipado a la sentencia (a la que se
confiere, mucho antes de que se pronuncie, carácter condenatorio) y adelanta
manifiestamente la imposición de la pena. Con ello deviene arbitraria, aunque sea legal.
23.
En la operación de la prisión preventiva, como de otras medidas cautelares, entran
en juego dos principios contrapuestos, que es posible denominar “prejuicio legal”, en un
extremo, y “responsabilidad judicial”, en el otro. Hablo de prejuicio legal en el sentido de
juicio genérico y abstracto, pero vinculante, previo al juicio específico y concreto sobre el
problema sujeto a consideración judicial, que así resulta vinculado o excluido. Aquello es lo
que sucede cuando la ley impide de plano la libertad procesal del inculpado mientras se
realiza el proceso, sustrayendo inexorablemente este juicio a la potestad del magistrado.
24.
Es obvio que no se trata aquí de relevar el régimen de legalidad por uno de
discrecionalidad, como ocurriría si decayera la fórmula nulla poena sine lege en aras del
arbitrio judicial. En este supuesto, la punibilidad se halla legalmente prevista y corresponde
al juez, con fundamento en los resultados del proceso, disponer que se aplique. En el caso
de las medidas cautelares --a la cabeza, la prisión preventiva--, también compete a la ley,
no al juzgador, prever la existencia de la medida, pero sólo debiera corresponder al
segundo, amparado en el acervo de datos que tiene a la mano y considerando los fines que
se pretende alcanzar con la medida --y que, por ende, legitiman su aplicación--, aplicar
ésta.
V.
DECLARACIÓN DEL INCULPADO
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