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12.
Con apoyo en estas consideraciones, la Corte ha expresado la preocupación que le
suscitan ciertas evidentes fracturas de la proporcionalidad que se debiera observar cuando
existe una restricción o afectación de un derecho o se emite una decisión que sanciona la
violación cometida al amparo de cierta ley y en el desempeño de determinada jurisdicción.
El juez de convencionalidad no se erige, por esta vía, en legislador o juzgador nacional, sino
aprecia los actos de aquéllos al amparo de la Convención, aunque detenga su análisis en
ese ejercicio de mera apreciación y no llegue a fijar, por su parte, medidas cuya
determinación específica incumbe al Estado, principalmente si existen, como los hay en el
presente caso, límites derivados del acto de reconocimiento de la competencia de la Corte.
13.
Es válido, pues, que en el despliegue de estas reflexiones la Corte Interamericana
plantee interrogantes para el análisis nacional de la materia, sin perjuicio de que detenga su
propio examen en la formulación de la interrogante y no avance hacia la solución de ésta,
que eventualmente implicaría la emisión de una condena que el Tribunal internacional no
está en posición de expedir.
14.
Por ejemplo, la ejecución extrajudicial de un niño de dieciséis años de edad que
pretende huir de la instalación militar a la que se halla adscrito, ¿puede ser caracterizada,
como lo hizo la justicia militar, como un acto por exceso de celo, es decir, por exceso en
una excluyente de ilicitud o de culpabilidad --probablemente lo primero, si se asocia el
exceso al supuesto cumplimiento de un deber--, y recibir una sanción notablemente
benigna, no obstante que se trataba de la privación de la vida de un niño, persona que no
representaba peligro alguno para nadie, huía de espaldas a su ejecutor y podía ser
desalentado mediante el empleo de otras medidas de intimidación? Por otro lado, ¿es
pertinente considerar esa ejecución, según lo hizo la jurisdicción ordinaria, como homicidio
culposo, es decir, no intencional, a pesar de que la conducta desplegada por el agente podía
acarrear la muerte del sujeto pasivo, previsible y evitable, posibilidad aparentemente
aceptada por el autor?
15.
Más allá de la tipificación de la conducta delictuosa --porque finalmente tanto la
instancia militar como la civil admitieron que se trataba de un comportamiento delictuoso--,
cabría preguntarse si dentro del tramo de punibilidad previsto por la norma penal resultaba
razonable aplicar una sanción notoriamente benigna --un año de prisión, frente a la
posibilidad de llegar hasta cinco--, a pesar de las características del hecho realizado, la edad
del ofendido, su absoluta indefensión, inocuidad y vulnerabilidad.
16.
Se podría decir que no corresponde a quien analiza estos temas desde la óptica de
los derechos humanos propiciar el rigor de los tipos penales, la severidad de las
punibilidades o la elevación de las sanciones que aplica el juzgador en ejercicio de las
facultades que la ley pone en sus manos, pero indudablemente compete a ese
analista procurar que la garantía de respeto a los derechos observe la regla de
proporcionalidad y no culmine en medidas ilusorias que sólo aparentemente satisfacen la
exigencia de justicia. Si se acepta esto último, la formulación de los tipos penales, la
previsión de punibilidades, las condiciones del enjuiciamiento y las decisiones contenidas en
la sentencia pasan a constituir una cuestión central para la tutela efectiva de los derechos.
Sergio García Ramírez
Juez