siguiente manera: (a) teniendo en cuenta los elementos objetivos que resultan de
las pruebas relevadas, (b) teniendo en cuenta el elemento volitivo, en relación a
respetar el derecho a ser oído del niño o niña, no es posible determinar el interés
superior de la niña y el niño sin escucharlo previamente y (c) el desarrollo progresivo.
27.
En este sentido, el interés superior del niño se aplica en calidad de principio
de interpretación y de integración del derecho con un aspecto protector de la niñez
y garantista. Así, el aspecto protector radica en el reconocimiento y respeto de los
derechos inherentes a la persona humana. Mientras que, el aspecto garantista implica
que no puede invocarse para menoscabar derechos, obviamente menos para dejarlos
sin efecto o suprimirlos.
28.
Previamente, he afirmado la importancia de definir al interés superior del niño
como una situación jurídica positiva, que se identifica con aquellas situaciones por
las cuales determinadas personas o sectores de personas deben ser preferentemente
contempladas en sus derechos por los operadores jurídicos8. El interés superior del
niño impone a todo el mundo adulto (instituciones públicas o privadas de bienestar
social, tribunales, autoridades legislativas u órganos legislativos, padres) una
consideración especial que consiste en la protección integral, respetuosa de los
derechos de las niñas y los niños como seres en desarrollo. Lo que impone al mundo
adulto tanto en el plano institucional como individual una consideración especial, que
no puede invocarse para adoptar soluciones paternalistas y al que repugna el
autoritarismo.
29.
En la Observación General Nº 15 respecto del interés superior de la niña o del
niño se establecen como criterios: 1) deber de respetar en toda decisión sanitaria al
respeto; 2) su determinación será en función de las necesidades físicas, emocionales
y educativas, la edad, el sexo, la relación con sus padres y cuidadores y su extracción
familiar y social y tras haberse escuchado su opinión, de conformidad con el artículo
12 de la Convención; 3) exhorta a los Estados a que sitúen el interés superior del
niño en el centro de todas las decisiones que afecten a su salud y su desarrollo 4) el
interés superior del niño deberá: a) Orientar, cuando sea viable, las opciones de
tratamiento, anteponiéndose a las consideraciones económicas; b) Contribuir a la
solución de los conflictos de intereses entre padres y trabajadores sanitarios; 5) La
importancia del interés superior del niño como fundamento de todas las decisiones
que se adopten con respecto al tratamiento que se dispense, niegue o suspenda a
todos los niños.
30.
Entiendo que en el caso de Martina su interés superior consistía en la exigencia
de mantener su derecho al más alto nivel posible de salud de acuerdo a la enfermedad
que padece. Que ello determina la permanencia sin interrupción de su atención
domiciliaria, cumpliéndose todos los requisitos de soporte material y humano
necesarios para su mantenimiento. Su interés superior no fue contemplado por el
dictado de una decisión del cese de servicio de atención, ni respecto al asesoramiento
adecuado para solucionar el conflicto.
31.
Advierto que un derecho de las niñas y los niños conforme el artículo 9 de la
Convención de los Derechos del Niño es el de no ser separado de sus padres contra
la voluntad de éstos, salvo cuando una autoridad competente determine con las
garantías del debido proceso que tal separación es necesaria en función del interés
superior de la niña o del niño. En este caso la decisión administrativa de interrumpir
este servicio también afectó el derecho a vivir con sus padres en forma contraria al
interés superior de Martina como se viera.
Cairoli Martinez, Milton; Pérez Manrique, Ricardo. “Reflexiones sobre la Ley de Seguridad
Ciudadana”, Ed. Universidad, Montevideo, 1996.
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