26. […] não se pode descartar totalmente que o dever de «assegurar» que figura no primeiro
parágrafo do artigo 1 implique obrigações positivas. Essa questão pode ser suscitada, por exemplo,
quando exista um vazio manifesto na proteção oferecida pelo direito nacional contra a
discriminação. No que se refere mais especificamente às relações entre particulares, a ausência de
proteção contra a discriminação nessas relações poderia ser tão nítida e grave que implicaria
claramente a responsabilidade do Estado e colocaria em jogo o artigo 1 do Protocolo.
[…]
28. Deduz-se dessas considerações que toda obrigação positiva no âmbito das relações entre
particulares se referiria, na melhor das hipóteses, às relações na esfera pública normalmente
regida pela lei, pela qual o Estado tem certa responsabilidade. […] A forma precisa pela qual o
Estado deveria responder variará segundo as circunstâncias. Está claro que os assuntos puramente
privados não podem ver-se afetados. […]129 (grifo nosso).
78.
Por outro lado, um aspecto a destacar se encontra na Carta Social, já que esse
instrumento só contém uma “cláusula de não discriminação” (art. E), em sentido similar ao
artigo 1.1 da Convenção Americana. No entanto, com base nessa disposição, o Comitê
vinculou a não discriminação à “igualdade de tratamento” ou “formal”. Assim, declarou que
“para garantir a igualdade de tratamento, em conformidade com o artigo E, é necessário
proibir todas as formas de discriminação indireta que possam surgir, ao não se levar
devidamente em conta todas as diferenças relevantes ou ao não tomar as medidas
adequadas para garantir que os direitos e as vantagens coletivas que estão abertos a todos
sejam realmente acessíveis a todos”.130 Dessa forma, o artigo E da Carta abrange, por um
lado, a obrigação positiva de tratar de forma diferente as pessoas cujas situações são
diferentes e, pelo outro, a diferença humana não só deve ser vista de maneira positiva, mas
também deve ser respondida com discernimento para garantir uma igualdade real e
efetiva.131 Entende-se que, do artigo E, derivariam elementos, dependendo do caso, tanto
da igualdade formal como da igualdade material.
B. O mandato da igualdade real ou substancial com base no artigo 24 da
Convenção Americana: As cláusulas “autônoma” e “subordinada” da igualdade e
não discriminação
B.1. Princípios gerais
79.
Do ponto de vista doutrinário, o artigo 24 da Convenção Americana contém uma
cláusula de não discriminação “autônoma”, que, em geral, responde à formulação clássica
de não discriminação perante a lei; mas, por outro lado, o artigo 1.1 também contém uma
cláusula de não discriminação, identificada como “subordinada”.132
tão ampla, de caráter programático. Já foram enunciadas regras específicas e mais detalhadas no âmbito de
convenções distintas, exclusivamente dedicadas à eliminação da discriminação pelas razões particulares a que se
referem essas convenções (ver, por exemplo, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação Racial e a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher,
ambas elaboradas no âmbito das Nações Unidas). Está claro que não se poderia interpretar este Protocolo como
uma restrição ou uma exceção às disposições de direito interno ou de tratados que prevejam uma proteção
adicional contra a discriminação”.
129
Conselho da Europa, Relatório Explicativo do Protocolo 12 da Convenção Europeia, par. 26 e 28.
130
CEDS, Caso Federação Internacional de Direitos Humanos (FIDH) Vs. Bélgica, Queixa No. 75/2011, decisão
de 75/2011, par. 206.
131
Cf. CEDS, Caso Fórum Europeu de Roma e Viajantes (ERTF) Vs. França, Queixa No. 119/2015, decisão de
16 de abril de 2018, par. 108 e 109.
132
Ver Le Saux, Marianne Gonzáles e Parra Vera, Óscar, “Concepções e claúsulas de igualdade na
jurisprudência da Corte Interamericana: a propósito do Caso Apitz”, em Revista do Instituto Interamericano de
Direitos Humanos, San José, No. 47, 2008, p. 127-164; Uprimny Yepes, Rodrigo e Sánchez Duque, Luz María,
“Igualdade perante a lei”, em Christian Steiner e Marie-Christine Fucks (ed.) e Patricia Uribe, (coord. acadêmica),
Convenção Americana sobre Direitos Humanos, comentada, 2 ed., Bogotá, Konrad Adenauer Stiftung, 2019, p. 708
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