107. La legislación comparada muestra que en algunos de nuestros países se ha
consagrado legalmente en forma expresa la impunidad de estos delitos cuando sean
motivados por cuestiones que hacen al interés púbico (por ejemplo, los artículos 109
y 110 del código penal argentino). La conveniencia de estas disposiciones es
opinable, pero lo importante no es que se lo consigne o no legalmente, sino que los
jueces no impongan penas cuando la actividad periodística tenga por finalidad criticar
o exponer cuestiones que son de interés público, lo que no es más que el ejercicio de
un derecho reconocido por las Constituciones y el derecho internacional. El orden
jurídico no es un caos normativo, sino que los jueces deben entenderlo con la
coherencia que corresponde a un sistema y, por ende, deben dar por descontado que
ninguna disposición infraconstitucional puede ser interpretada fuera del marco
impuesto por las normas de suprema jerarquía.
108. Tampoco la consagración legal en estas disposiciones resuelve todos los
problemas, puesto que en definitiva se halla en juego un derecho constitucional e
internacionalmente consagrado, o sea que, en cada caso será menester ponderar
valores: el derecho al honor del funcionario por un lado y el derecho de expresión y
crítica cuando se trate de un interés público por el otro. Se o no expresamente
consagrada la impunidad en la ley, la crítica periodística en materias de interés
público es siempre el ejercicio de un derecho y, por ende, se trata de una cuestión
que no hace a la tipicidad de la conducta, sino a su justificación, teniendo en cuenta
que el legítimo ejercicio de un derecho es siempre la esencia de todas las causas de
justificación.
109. La impunidad de la actividad periodística en estos casos no emerge de la ley
penal, sino de la constitucional e internacional. Pretender que la ley penal consagre
todas las justificaciones o todos los recortes de las prohibiciones típicas resultantes
de la totalidad del orden jurídico, sería tan absurdo como considerar que viola la
legalidad el tipo de homicidio porque no se le agrega salvo que sea en legítima
defensa, el de lesiones porque no se le acota salvo que sea practicada por un médico
con finalidad terapéutica, el de hurto porque no se le añade salvo que sea famélico o
en estado de necesidad o el de apoderamiento de no explicitarse salvo que sea en
ejercicio del derecho de retención.
110. De cualquier manera, esta Corte ha dejado en claro, en especial a partir del
caso Kimel Vs. Argentina32, que siempre se impone la ponderación de circunstancias
y valores, lo que no se resuelve automáticamente con las mencionadas fórmulas
legales, puesto que, por ejemplo, no se podrá considerar que opera la justificación a
la lesión al honor del funcionario frente a un interés público extremadamente
insignificante o baladí, como también sucede cuando se debe ponderar el límite de
cualquier otra causa de justificación (como puede ser una defensa absolutamente
desproporcionada: la electrificación de la reja para que el niño no hurte una flor).
IV.2. El interés público: ponderación de valores
IV.2.a. La ponderación de valores en general
111. En situaciones normales es menester proteger al periodismo contra el poder
punitivo cuando se trata de imputaciones dirigidas a las autoridades, en beneficio del
derecho a criticar y denunciar públicamente, porque éste redunda en una condición
de buen funcionamiento de la administración y de las instituciones en general.
112. Esta protección es particularmente indispensable cuando se trata de la posible
comisión de delitos de cohecho, aprovechamiento de información, favorecimiento,
Corte IDH, Caso Kimel vs. Argentina, Sentencia de 2 de mayo de 2008, Fondo, Reparaciones y
Costas. Serie C No. 177.
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