41. Así, retomando las palabras de Luis Greco, el deber de castigar sólo surge en
ausencia de alternativas:
Se o fundamento do dever de punir é o dever de proteger direitos humanos (...), esta
proteção tem a natureza de um fim que se almeja, para o qual a punição representa
um meio. Torna-se, portanto, uma questão empírica se esse meio é o mais indicado, e
é impossível excluir de antemão a existência de outros meios mais adequados. O que
importa, assim, será se o Estado consegue ou não cumprir o seu dever de
proteger ativamente os direitos humanos sem o Direito Penal. Um dever de
punir apenas surgirá quando esses meios alternativos forem insuficientes. O
fato de que os direitos humanos obriguem o Estado a uma proteção ativa não significa
que essa proteção tenha de dar-se apenas pelo Direito Penal. Um dever de punir apenas
surgirá quando esses meios alternativos forem insuficientes. O fato de que os direitos
humanos obriguem o Estado a uma proteção ativa não significa que essa
proteção tenha de dar-se apenas pelo Direito Penal 93.
42. El criterio de estricta necesidad en la aplicación de medidas penales está
ampliamente reconocido en la jurisprudencia de esta Corte, y es un fuerte sello
distintivo de sus sentencias sobre libertad de expresión. En mi voto razonado en
Moya Chacón y otro vs. Costa Rica (2022), he destacado “una clara tendencia [en la
jurisprudencia] a restringir cada vez más el uso de soluciones penales para proteger
conductas relacionadas con el ejercicio de la libertad de expresión” 94, ya que “el
derecho penal no puede ser utilizado para sancionar cualquier tipo de lesión de
derechos, ya que es el tipo de sanción más grave que puede imponer el Estado a un
individuo” 95.
43. Debemos contrastar, sin embargo, dos situaciones distintas: los casos de
criminalización indebida de conductas relacionadas con la libertad de expresión y los
casos en los que la Corte reconoció la necesidad de aplicar el Derecho Penal. En
Campo Algodonero vs. México (2009), por ejemplo, la Corte debatió una serie de
feminicidios que se han producido en el país sin que se hayan investigado
debidamente, y destacó:
(…) [L]as sanciones administrativas o penales tienen un rol importante para crear la
clase de competencia y cultura institucional adecuada para enfrentar los factores que
explican el contexto de violencia contra la mujer que ha sido probado en el presente
caso. Si se permite que personas responsables de estas graves irregularidades
continúen en sus cargos, o peor aún, ocupen posiciones de autoridad, se puede generar
impunidad y crear las condiciones para que los factores que inciden en el contexto de
violencia persistan o se agraven.
A partir de la información disponible en el expediente ante la Corte, se concluye que no
se ha investigado a ninguno de los funcionarios supuestamente responsables por las
negligencias ocurridas en el presente caso. En concreto, no se han esclarecido las
graves irregularidades en la persecución de responsables y en el manejo de las
evidencias durante la primera etapa de la investigación. Ello hace aún más manifiesta
como la ‘ultima ratio de la política social’ y se define su misión como protección subsidiaria de bienes jurídicos.
Esta limitación del Derecho penal se desprende del principio de proporcionalidad del Estado de Derecho de
nuestra Constitución: Como el Derecho penal posibilita las más duras de todas las intromisiones estatales a la
libertad del ciudadano, sólo se le puede hacer intervenir cuando otros medios menos duros no prometan tener
un éxito suficiente”.
93
Cfr. GRECO, Luis. Por que inexistem deveres absolutos de punir. Católica Law Review, v. 3 (2007), p. 121.
94
Cfr. Caso Moya Chacón vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 23 de mayo de 2022. Serie C No. 451, voto razonado del Juez Rodrigo Mudrovitsch, párr. 25.
95
Ibid., párr. 38.
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