- 39 Asimismo, este Tribunal ha establecido que tratándose de la prohibición de discriminación por una de las categorías protegidas contempladas en el artículo 1.1 de la Convención, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa, lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciación de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentación exhaustiva189. En efecto, es el Estado quien tiene la carga de la prueba para mostrar que la diferencia de trato entre los actos sexuales homosexuales y los llamados “actos sexuales ilegítimos” se encuentra justificado, sin fundamentar su decisión en estereotipos190. 126. En el presente caso, las diferencias en la regulación disciplinaria evidencian una distinción relacionada con la orientación sexual, categoría protegida por el artículo 1.1 de la Convención. Sin embargo, Ecuador no brindó una explicación sobre la necesidad social imperiosa o la finalidad de la diferencia de trato, ni una razón para justificar esa diferenciación como un método menos lesivo para alcanzar esa finalidad. 127. Este Tribunal destaca que, con el propósito de preservar la disciplina militar, podría resultar razonable y admisible la imposición de restricciones a las relaciones sexuales al interior de las instalaciones militares o durante el servicio. No obstante, la ausencia de una justificación adecuada para la mayor gravedad de la sanción asignada a los actos sexuales homosexuales, genera una presunción sobre el carácter discriminatorio de esta medida. Asimismo, resalta que la diferencia de regulación existente en el presente caso frente a los actos homosexuales tenía como efecto excluir la participación de personas homosexuales en las fuerzas armadas. En este sentido, la Corte recuerda que la prohibición de discriminación con base en la orientación sexual de una persona incluye la protección de la expresión de dicha orientación sexual (supra párr. 119). Al sancionar los “actos de homosexualidad” dentro o fuera del servicio, el artículo 117 del Reglamento de Disciplina Militar castigaba toda forma de expresión de esta orientación sexual, restringiendo la participación de personas homosexuales en las fuerzas armadas ecuatorianas. 128. La Corte resalta que la prohibición de discriminación por orientación sexual en las fuerzas armadas ha sido reconocida en instrumentos internacionales, así como por órganos de derechos humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 129. En el marco de la Organización de los Estados Americanos (en adelante “la OEA”), si bien no se cuenta con pronunciamientos específicos sobre la tutela de los derechos de las personas con orientación sexual diversa dentro de las fuerzas armadas, sí se han emitido resoluciones de los cuales se desprende una prohibición general de discriminación con base en la orientación sexual de las personas, lo cual abarcaría la participación en las fuerzas armadas. Dichas resoluciones condenan: [L]a discriminación contra personas por motivos de orientación sexual e identidad o expresión de género, e insta[n] a los Estados dentro de los parámetros de las instituciones jurídicas de sus sistemas a eliminar, allí donde existan, las barreras que enfrentan las lesbianas, los gays y las personas bisexuales, trans e intersex (LGBTI) en el acceso a la participación política y otros ámbitos de la vida pública, así como evitar interferencias en su vida privada191. 189 Cfr. Caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador, supra, párr. 257, y Caso Duque Vs. Colombia, supra, párr. 106. 190 Cfr. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, supra, párr. 125. 191 OEA, Asamblea General. Resolución sobre Derechos Humanos, orientación sexual e identidad y expresión de género, OEA AG/Res 2807, 6 de junio de 2013, punto resolutivo 1. Disponible en: http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/AGRES_2807_XLIII-O-13.pdf, y Resolución sobre Derechos Humanos, orientación sexual e identidad y expresión de género, OEA AG/Res 2863, 5 de junio de 2014, punto resolutivo 1. Disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/lgtbi/docs/AGRES2863-XLIV-O-14esp.pdf. En el año 2012 la Asamblea General aprobó otra resolución con el mismo texto, sin incluir el término “expresión de género” como una categoría de protección ante actos de discriminación. Cfr. OEA, Asamblea General. Resolución sobre Derechos Humanos, orientación sexual e identidad de género, OEA AG/RES 2721, 4 de junio de 2012.

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