Artículo 246. Hurto. Quien tomare, sin la debida autorización, cosa mueble, total o parcialmente ajena, será sancionado con prisión de 1 a 6 años. 164. La definición de cosa mueble se halla en el artículo 451 del Código Civil de Guatemala, que establece en su numeral tercero “son bienes muebles las fuerzas naturales susceptibles de apropiación”236. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte nota que la aplicación del tipo de hurto para la persecución penal de las personas que operan las radios comunitarias indígenas resulta inadecuada, toda vez que parece confundir el uso del espectro radioeléctrico con la apropiación, puesto que esta última implica siempre un desapoderamiento237. Así, al aplicarseel tipo de hurto, se incurre en una integración analógica, lo que es contrario a la Convención Americana. 165. Por lo tanto, en vista de que no existe una “tipificación clara y precisa de la conducta”, es decir, de utilizar una frecuencia radioeléctrica sin licencia de las autoridades estatales, la Corte encuentra que en el presente caso no se cumple el requisito de estricta legalidad. 166. Por otra parte, tal como se ha señalado previamente (supra párr. 160) las responsabilidades ulteriores por el ejercicio de la libertad de expresión deben responder a un objetivo permitido por la Convención Americana, tal como el respeto a los derechos o a la reputación de los demás o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. En el caso concreto, la persecución penal de las personas que operan las radios comunitarias indígenas no responde a ninguna de las finalidades antes señaladas, sino que, por el contrario, los allanamientos de las radios en cuestión y los enjuiciamientos penales afectaron los derechos de los pueblos indígenas a la libertad de expresión y a participar en la vida cultural. 167. En lo que respecta al examen de la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad de la restricción de la libertad de expresión, la Corte considera que es imperioso tomar en cuenta que (i) el derecho a la libertad de expresión de los pueblos indígenas abarca su derecho a fundar y operar radios comunitarias; (ii) la legislación que regula la radiodifusión en Guatemala impidió, en la práctica, que las comunidades indígenas Maya Kaqchikel Sumpango y Achí de San Miguel Chicaj tuvieran acceso al espectro radioeléctrico de forma legal, y (iii) el Estado no ha dirigido esfuerzos legislativos o de otra índole para reconocer a dichas radios comunitarias y asegurar que los referidos pueblos indígenas pudieran operar sus emisoras de radio. 168. En cuanto a la idoneidad y necesidad de la vía penal para lograr la finalidad perseguida, la Corte ha advertido anteriormente, y vuelve a hacerlo en el presente caso, que si bien un instrumento penal puede ser idóneo para restringir el ejercicio abusivo de determinados derechos, siempre y cuando esto sirva al fin de salvaguardar el bien jurídico que se quiere proteger, lo anterior no significa que la utilización de la vía penal para la imposición de responsabilidades ulteriores al ejercicio de la libertad de expresión sea necesaria o proporcional en todos los casos238. Al respecto, la Corte ha señalado que el Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita, particularmente cuando se imponen penas privativas de libertad. Por lo tanto, el uso de la vía penal debe responder al principio de intervención mínima, en razón de la naturaleza del Según informó uno de los peritos, a partir de esta disposición se interpretó que el espectro radioeléctrico es un bien mueble porque se trataría de una fuerza natural susceptible de apropiación. Cfr. Declaración rendida ante fedatario público (affidávit) por Rudy Estuardo Santos, supra (expediente de prueba, folio 1489). 237 Dicha inadecuación de alguna forma ha sido identificada por el propio Estado, ya que desde 2012 se encuentraen discusión en el Congreso de la República de Guatemala una iniciativa de Ley (Iniciativa de Ley No. 4479) que tienepor finalidad crear un tipo penal específico para la utilización del espectro radioeléctrico sin licencia estatal. 238 Cfr. Caso Usón Ramírez Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20de noviembre de 2009. Serie C No. 207, párr. 67. 236 -47-

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