Saramaka), por lo que nada impide que, a partir de una nueva reflexión, la Corte IDH
aplique el criterio más favorecedor para los pueblos originarios.
48. En adición a lo anterior, consideramos que en el caso Triunfo de la Cruz, lo que
aconteció fue lo que la doctrina denomina “cosa juzgada aparente”, en donde pese a
que se resuelve un caso concreto, el principio de seguridad jurídica y certeza no se
cristaliza, al no reflejarse en el resolutivo de la sentencia, ni se hacen consideraciones
de fondo al caso o sobre la razón de la decisión respecto a un punto controvertido. De
ahí que lo decidido solo opera para el caso concreto. En este sentido, si analizamos la
decisión de la Corte IDH en aquel caso (supra párrs. 22, 23 y 24), el pronunciamiento
únicamente se basó en una premisa: que el Estado no era parte del Convenio 169 de la
OIT al momento de los hechos, pero no se refleja en el resolutivo del fallo, ni se hicieron
más pronunciamientos, por ejemplo, por qué, en todo caso, no aplicaba el razonamiento
del caso Saramaka de 2007 o bien por qué tendría que preferirse el criterio del caso
Sarayaku. Tampoco surtiría en este caso la denominada “eficacia refleja de la cosa
juzgada”, porque para ello se necesitan consideraciones de fondo que vinculen de
manera contundente a terceros, en este caso, a otras comunidades que debieron ser
consultadas.
49. Inclusive, la Corte IDH indicó en el caso Triunfo de la Cruz que “la alegada ausencia
de un proceso de consulta sobre dicha ampliación, en sí misma, no constituye una
violación al derecho a la consulta de la Comunidad”. Desde nuestra perspectiva, lo
precisado por el Tribunal Interamericano, en ese momento, parte de la idea de que como
en ese caso la obligación se analizó desde el Convenio 169 de la OIT, no descartó la
posibilidad de que la misma obligación sobre el mismo hecho derivara de la propia
Convención Americana de manera autónoma.
50. A diferencia del caso Triunfo de la Cruz, el presente caso sí hace diversas
consideraciones de fondo que no se encuentran presentes en el caso referido; por
ejemplo, contrastar el caso Sarayaku frente al desarrollo posterior que tuvo la obligación
de consulta desde la Convención Americana (mediante los artículos 13 y 23 de la
Convención Americana) o incluso se le da una respuesta frontal al alegato del Estado
sobre la falta de ratificación del Convenio 169 de la OIT 37. En todo caso, lo que cristaliza
el principio de certeza jurídica sobre el criterio que es aplicable a la consulta, y desde
cuándo se debe entender que nace la obligación estatal, es en la presente sentencia.
III. LA REPARACIÓN EN EL CASO CONCRETO
51. Como segundo punto, coincidimos con la medida ordenada en la sentencia,
referida a que en este caso no era viable que se restituyera a la comunidad el territorio
ancestral reclamado, sino lo procedente, dadas las particularidades del caso, fue ordenar
que se le dotara de tierras alternativas o bien, si la comunidad lo desea, una
indemnización. Esta determinación es concordante con la propia jurisprudencia de la
Corte IDH —si bien no se había materializado este supuesto— y con los principales
instrumentos internacionales en la materia.
52. La sentencia deja claro que no se trata de un cambio jurisprudencial. Recuerda
expresamente que la jurisprudencia constante de este Tribunal establece que los
pueblos y comunidades indígenas y tribales tienen, en principio, el derecho de regresar
a sus territorios ancestrales, o, si por motivos objetivos y fundamentados, cuando el
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Cfr. Caso Comunidad Garífuna de San Juan y sus Miembros Vs. Honduras, supra, párr. 119 y ss.
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