el artículo 26 de la Convención como una norma de remisión a todos los DESCA que
estarían comprendidos en la Carta de la OEA desatiende el compromiso adoptado por
los Estados Parte y abre un camino de incertidumbre respecto del catálogo de
derechos justiciables ante el Tribunal, afectando la legitimidad de su actuación.
C. El Protocolo de San Salvador
15. Lo propio de la fundamentación de una sentencia judicial es que los
argumentos contenidos en ella permitan al lector reproducir y comprender el
razonamiento que ha empleado el Tribunal para arribar a una decisión en concreto.
La determinación de sostener la justiciabilidad de un DESCA no puede construirse
sobre la base de ignorar las normas de competencia que se establecen en el Tratado
y en su Protocolo adicional.
16. Cabe recordar que lo que hace el artículo 19 del Protocolo de San Salvador es
definir dos tipos de mecanismos de protección. Uno general -aplicable a todos los
derechos reconocidos en dicho instrumento- que consiste en el examen,
observaciones y recomendaciones que distintos organismos del Sistema
Interamericano pueden formular respecto de los informes que deben presentar los
Estados acerca del desarrollo progresivo de los DESCA. Y otro, –previsto únicamente
respecto de los derechos de organización y afiliación sindical y del derecho a la
educación– que hace factible que una eventual violación a los mismos pueda ser
conocida por la Corte.
17. En este sentido y como lo han expresado Medina y David, “la posición de la
mayoría socava la efectividad no solo del Protocolo de San Salvador sino del propio
artículo 26” 13, disposición convencional que tiene un contenido específico que la Corte
puede y debe desarrollar en los casos que le corresponda conocer.
18. De la lectura del artículo 26 se advierte que, a diferencia de lo que acontece a
propósito de los derechos civiles y políticos especificados y desarrollados en el
Capítulo II de la Convención, en él se establece una obligación para los Estados Parte
en el sentido de adoptar las “providencias” es decir las acciones, medidas o políticas
públicas necesarias para lograr “progresivamente” la plena efectividad de los
derechos derivados de normas de la Carta de la OEA, en la “medida de los recursos
disponibles” (lo que es congruente con el carácter progresivo de la obligación) y por
“vía legislativa u otros medios apropiados”. En otros términos, cada Estado Parte
tiene la obligación de ir formulando definiciones y avanzando decididamente en estas
materias, de acuerdo con sus procedimientos deliberativos internos.
D. La CADH y las Constituciones
19. Como se ha señalado más arriba, la mayoría plantea que este Tribunal ha
reconocido en diferentes precedentes el derecho a la salud como un derecho
protegido a través del artículo 26 -lo que, por cierto, no constituye una razón en favor
de su aplicación- y que respecto de la consolidación de este derecho existe “un amplio
consenso regional, ya que se encuentra reconocido explícitamente en diversas
Constituciones y leyes internas de los Estados de la región” 14.
20. Conforme se ha expresado en otras oportunidades, merece la pena detenerse
en este argumento, porque pareciera ser que se pretende homologar la Convención
a las Constituciones de los Estados Parte, como si una y otras fuesen piezas
equivalentes de ese denominado “consenso regional”. Ello constituye un error tanto
respecto de la naturaleza de dichos instrumentos, como respecto de sus respectivos
13
14
Cfr. MEDINA y DAVID, ”The American Convention on Human Rights” (2022:28). La traducción es propia.
Cfr. Párrafo 114.
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