47.
La segunda posibilidad corresponde a una protección más radical de la libertad de
expresión en caso de ataques discursivos contra funcionarios públicos en el ejercicio de su
función o sobre asuntos de interés público. Según esta alternativa, siempre que el sustrato
fáctico indique tratarse de la citada hipótesis (de "crítica al poder"), la protección penal
del honor individual sucumbe ante la libertad de expresión, es decir, se cierra la puerta a
la ponderación en el caso concreto. De hecho, podría decirse que se trata de una
ponderación anticipada o abstracta: la controversia entre los bienes jurídicos opuestos se
resuelve de antemano, a favor, en este caso, de la libertad de expresión 38. Este camino,
que, como hemos visto, es precisamente el seguido por la jurisprudencia más reciente de
la Corte IDH desde el caso Álvarez Ramos Vs. Venezuela, se justifica por una serie de
razones, que se expondrán a continuación.
48.
La ratio que subyace a la opción metodológica adoptada por la jurisprudencia de
la Corte IDH en materia de libertad de expresión se compone de dos consideraciones
fundamentales que son interdependientes: el valor de la libertad de expresión en la esfera
pública y el principio de ultima ratio. Por regla general, el Estado tiene que soportar una
carga elevada para justificar cualquier tipo de incriminación, aunque la prohibición de la
conducta no represente una restricción de ningún derecho fundamental específico. Incluso
en estos casos, el Estado no es libre de utilizar el derecho penal – por ejemplo, no existe
un derecho fundamental a estacionar en cualquier lugar que el individuo desee, es decir,
el Estado tiene un interés legítimo en prohibir la conducta de estacionar en un lugar
prohibido, incluso con sanciones; sin embargo, el Estado no puede utilizar legítimamente
el derecho penal para desalentar este tipo de conductas, so pena de violar el principio de
ultima ratio, que no es más que la traducción al lenguaje jurídico penal del componente
de “necesidad” del principio de proporcionalidad 39.
49.
Esta carga de justificación aumenta significativamente cuando la conducta que
se busca prohibir penalmente se enmarca en el ámbito de protección de un derecho
fundamental específico, como es la libertad de expresión, especialmente en los casos en
que no sólo se afecta el componente individual de este derecho, pero también, y con
especial fuerza, su dimensión colectiva, relacionada con asegurar las condiciones básicas
para el surgimiento del debate público en el régimen democrático.
50.
El principio de ultima ratio, base del derecho penal liberal, no debe verse como
un mero adorno retórico, sino tomarlo en serio y aplicarlo efectivamente 40. No procede el
argumento, que a veces surge en la discusión científica, pero que sigue siendo minoritario,
según el cual la sanción penal no siempre es la intervención estatal más grave en el ámbito
de la libertad del ciudadano; las medidas civiles y administrativas serían, en ciertos casos,
tan intrusivas como la intervención penal, actualmente caracterizada por el uso no
exclusivo de la pena privativa de libertad (debido a la imposición de multas, penas
38
Como se verá más adelante, esto no significa que se elimine por completo la protección jurídica y el “honor”
jurídico, sino sólo la protección penal. La protección mediante medidas civiles sigue abierta.
39
KASPAR, Johannes. Verhältnismäßigkeit und Grundrechtsschutz im Präventionsstrafrecht, Baden-Baden:
Nomos, 2014, p. 183 ss; ROXIN, Claus/GRECO, Luís. Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, Munique: C.H. Beck,
2020, § 2 Rn. 98.
40
El principio de ultima ratio o de la subsidiariedad es considerado un dogma incorporado al “sentido común” de
la ciencia jurídico-penal, cf., por todos, SCHÜNEMANN, Bernd. El derecho penal es la ultima ratio de la protección
de bienes jurídicos” – Sobre los limites inviolables del derecho penal en un Estado de Derecho liberal, em:
SCHÜNEMANN/GRECO (org.), Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito, São Paulo,
2013, p. 69 ss.