44.
Decir que el derecho a la libertad de expresión no es absoluto es tan obvio como
cierto. Encuentra sus límites precisamente en el honor y la dignidad individuales, que
reciben protección, dentro de ciertos parámetros, del Derecho penal precisamente a través
de los tipos penales tradicionales contra el honor. Los límites de la prohibición penal
dirigida a proteger el honor se extraen, a su vez, del ámbito de ejercicio del derecho a la
libertad de expresión. Es lo que el Tribunal Constitucional Alemán denominó, "Decisión
Lüth", del "efecto de retroalimentación" o "teoría de la retroalimentación"
(Wechselwirkungslehre) 33. En otras palabras: la libertad de expresión encuentra límites
en las prohibiciones penales de los delitos contra el honor, mientras que éstas deben
conformarse e interpretarse de forma restrictiva a la luz de la propia libertad de
expresión 34.
45.
Sin embargo, debido a los mencionados aspectos individuales y colectivos de la
libertad de expresión, en los casos en que los ataques discursivos (aunque sean
deshonrosos, agresivos) forman parte de un debate público de interés colectivo, la balanza
entre la protección de la libre expresión del pensamiento y la protección (penal) de los
derechos de la personalidad se inclina hacia la primera, en detrimento de la segunda. Es
tendencia en la jurisprudencia internacional que el ejercicio de la libertad de expresión
reciba una capa adicional de protección cuando se refiere a debates sobre asuntos de
interés general o político. En estos casos, en el conflicto entre la libertad de expresión y la
protección del honor personal, tiende a prevalecer la libertad de expresión, aunque la
conducta sea (objetiva y subjetivamente) típica. La jurisprudencia tanto de la Corte IDH
(ver supra II 1) es abundante en este sentido.
46.
Sin embargo, existen básicamente dos formas de primar la libertad de expresión
en los casos de "crítica al poder" 35 que acaban lesionando el honor de los cargos públicos.
La primera consiste en, tras comprobar que existe una intervención en el derecho a la
libertad de expresión consagrado en la norma penal que tipifica el delito contra el honor,
realizar una ponderación, en el caso concreto, entre la libertad de expresión y el derecho
a la personalidad. Este método coincide con el sistema de protección de los derechos
fundamentales basado en el test de proporcionalidad, adoptado por diversos tribunales
constitucionales de todo el mundo y en tribunales internacionales 36, basándose
especialmente en la experiencia del Tribunal Constitucional alemán 37. Esencialmente, esta
fue la opción metodológica seguida por la jurisprudencia de la Corte IDH hasta el
mencionado giro jurisprudencial en el caso Álvarez Ramos Vs. Venezuela.
BVerfGE 7, 198 (BVerfG, 15.01.1958 - 1 BvR 400/51).
Así también BACIGALUPO, Enrique. Delitos contra el honor, Madrid: Dykinson, 2000, p. 43: “Desde esta
perspectiva, la ponderación de los intereses subyacentes bajo los derechos fundamentales en colisión debe tomar
necesariamente en cuenta el significado institucional de unos y otros en una relación flexible, en la que el punto
de partida de la interpretación debe estar dado por la posición fundamental que ocupa la libertad de expresión
en el sistema del Estado democrático de Derecho.”
35
Expresión usada por el Tribunal Constitucional Alemán, en el original “Machtkritik” (cf. BVerfGE 93, 266, Nm.
119).
36
Instrutivamente SCHLINK, Bernhard. Proportionality in Constitutional Law: why everywhere but here?, Duke
Journal of Comparative & International Law, vol. 22, 2012, p. 291 ss; BARAK, Aharon. Proportionality:
Constitutional Rights and Their Limitations, Cambridge, 2012. 131 ss; BERNAL PULIDO, Carlos. The Migration of
Proportionality across Europe, New Zealand journal of public and international law, vol. 11, 2013, p. 483 ss.;
ALEXY, Robert. Proportionality and Rationality, in JACKSON/TUSHNET (org.), Proportionality: New Frontiers, New
Challenges, Cambridge, 2017, p. 13 ss.; GREENE, Jamal. Rights as Trumps?, Harvard Law Review, vol. 132,
2018, p. 28, 56 ss.; POSCHER, Ralf. Proportionality and the Bindingness of Fundamental Rights, in:
BILLIS/KNUST/PETTER RUI (org.), Proportionality in Crime Control and Criminal Justice, Hart Publishing: Oxford,
2021, p. 49, 51 ss.
37
Por todos, ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, Berlin, 1994, p. 249 ss.
33
34