135. Las Cortes Constitucionales de la región también han desarrollado
interpretaciones restrictivas de las normas que rigen los servicios de inteligencia, con
el fin de garantizar el control judicial previo o posterior de las medidas intrusivas. Un
ejemplo de ello es la decisión del Supremo Tribunal Federal de Brasil en la Acción
Directa de Inconstitucionalidad nº 6529, que analizó las normas legales para
compartir datos entre agencias del Sistema de Inteligencia brasileño.
136. La máxima Corte brasileña, al reafirmar la competencia exclusiva del poder
judicial para decretar la violación del secreto telefónico o de los datos, estableció que
la compartición de datos entre los órganos del referido sistema presupone la
demonstración del interés público de la medida, debidamente motivada y
formalizada, para el posterior control de legalidad por el juez, con excepción de los
datos sujetos a autorización judicial previa 110 .
137. La segunda medida se refiere al control judicial previo de las actividades de
inteligencia relacionadas con el monitoreo del espectro electromagnético. La actual
redacción del artículo 17 de la Ley 1621 establece que el monitoreo de espectro forma
parte de las actividades de inteligencia que pueden realizarse en el marco de órdenes
de operaciones o misiones de trabajo, diferenciándolo, sin embargo, de la
interceptación de comunicaciones. Esta última, según el legislador, debe cumplir con
los requisitos de la Constitución y el Código de Procedimiento Penal y sólo puede ser
utilizada en el curso de un proceso judicial.
138. Aunque no define en qué consiste la "comprobación técnica del espectro", de
la ley se desprende que tales técnicas no requieren autorización judicial previa y
pueden llevarse a cabo de forma autónoma y discrecional por los organismos de
inteligencia. Al declarar la constitucionalidad de la figura prevista en el artículo 17 de
la Ley 1621, la Corte de Constitucionalidad la definió como " la captación incidental
de comunicaciones que permiten evitar atentados y controlar riesgos para la defensa
y seguridad de la Nación " 111 . La diferencia de trato con respecto a la interceptación
telefónica se justifica por el hecho de que el monitoreo es aleatorio e indiscriminado,
y no selectivo como esta última:
La actividad de monitoreo del espectro electromagnético no podría involucrar un
seguimiento individual. No envuelve un rastreo selectivo ni determinado sobre
sujetos concretamente considerados. En esta medida, no puede confundirse el
monitoreo del espectro electromagnético como actividad impersonal y abstracta
con los actos propios de una investigación penal que es individual y concreta, y que
parte de una notitia criminis (dentro de una indagación preliminar), que busca
recaudar los elementos probatorios, para la identificación de los autores de una
conducta punible, que se desenvolverá en el marco de un proceso penal, el cual
tiene un marco legal determinado por los códigos penal y de procedimiento penal112.
139. Sin embargo, las diferencias operativas y teleológicas entre ambos tipos de
vigilancia no permiten olvidar que el monitoreo de espectro, al igual que la
interceptación, es una técnica que permite -aunque por medios diferentes- captar e
identificar comunicaciones privadas. En otras palabras, no existe ninguna
justificación razonable, desde el punto de vista de la protección de los derechos
humanos, para dar un tratamiento jurídico diferente a una sobre la otra.
140. Hay que recordar que la sentencia es clara al determinar que la " utilización
de las técnicas de vigilancia, selectiva o a gran escala, de las comunicaciones,
máxime ante las nuevas tecnologías existentes " requiere siempre el control de una
110
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Acción Directa de Inconstitucionalidad n. 6529, Ministra
Relatora Cármen Lúcia, Plenario, juzgada el 11.10.2021.
111
Corte Constitucional de la República de Colombia. Sentencia C-540/2012, p. 278.
112
Corte Constitucional de la República de Colombia. Sentencia C-540/2012, p. 279.
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