- 27 -
recíproca pode ser afetada se a Corte assume um papel demasiadamente regulador, sem levar
em consideração o sentimento majoritário dos Estados”. O Estado alegou que “ao firmar a
[Convenção Americana], os Estados membros consentiram em obrigar-se a suas disposições.
Embora a interpretação jurídica possa ser flexível e a linguagem dos direitos humanos reconheça
seu desenvolvimento progressivo, os Estados emprestaram seu consentimento a uma ideia de
direitos humanos que levava em consideração certos tipos de violação, e não outras que nesse
momento não existiam. Caso seja necessário ampliar o alcance do Tratado, em matérias em que
não há um consenso mínimo, essa convenção [Convenção Americana] estabelece um
procedimento para a incorporação de protocolos que protejam outros direitos”.
75.
O Estado também salientou “que a orientação sexual não era uma categoria suspeita
sobre a qual houvesse um consenso em 2004”, quando foi proferida a sentença da Corte
Suprema no presente caso. Alegou que “não seria procedente exigir [da Corte Suprema do Chile]
a aplicação de um teste de escrutínio restrito para uma categoria na qual o consenso
interamericano é recente”. Acrescentou que “o estabelecimento de uma 'super categoria
suspeita', como seria neste caso a orientação sexual de um dos pais ou outras semelhantes, pode
terminar por deslocar o centro de um processo de família para a consideração prioritária dos
direitos dos pais em detrimento do bem superior da criança no caso concreto”.
76.
Finalmente, o Estado alegou que “não é arbitrária a decisão que, declarando a mãe
legalmente habilitada, resolveu […] acolher a demanda de cuidado pessoal interposta pelo pai,
com fundamento no interesse superior das crianças e seu melhor bem-estar”. Mencionou que
“[n]ão é verdadeiro que o fundamento das referidas decisões fosse a orientação sexual da mãe
ou somente sua expressão” e que “a orientação sexual da demandada foi considerada, entre
outras circunstâncias, na medida em que sua expressão teve efeitos concretos adversos no bemestar das crianças”.
Considerações da Corte
77.
Para resolver essas controvérsias a Corte analisará: 1) o alcance do direito à igualdade e
à não discriminação; 2) a orientação sexual como categoria protegida pelo artigo 1.1 da
Convenção Americana; 3) se existiu neste caso uma diferença de tratamento, com base na
orientação sexual; e 4) se essa diferença de tratamento constituiu discriminação, para o que se
avaliarão, de forma estrita, as razões que se alegaram para justificar essa diferença de
tratamento, em virtude do interesse superior da criança e das presunções de risco e dano em
detrimento das três crianças.
1.
Direito à igualdade e à não discriminação
78.
A Corte estabeleceu que o artigo 1.1 da Convenção é uma norma de caráter geral, cujo
conteúdo se estende a todas as disposições do Tratado, e dispõe a obrigação dos Estados Partes
de respeitar e garantir o pleno e livre exercícios dos direitos e liberdades ali reconhecidos “sem
discriminação alguma”, ou seja, qualquer que seja a origem ou a forma que assuma, todo
tratamento que possa ser considerado discriminatório com respeito ao exercício de qualquer dos
direitos garantidos na Convenção é com ela incompatível per se.83
Cf. Proposta de Modificação à Constituição Política da Costa Rica relacionada à Naturalização. Parecer
Consultivo OC-4/84 de 19 de janeiro de 1984. Série A Nº 4, par. 53; e Caso da Comunidade Indígena Xákmok Kásek
Vs. Paraguai. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 24 de agosto de 2010. Série C Nº 214, par. 268.
83