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174. Em primeiro lugar, e a respeito da proteção convencional dos casais do mesmo sexo, no
Caso Schalk e Kopf Vs. Áustria, o Tribunal Europeu revisou sua jurisprudência vigente até o
momento, na qual somente havia aceitado que a relação emocional e sexual de um casal do
mesmo sexo constitui “vida privada”, mas não havia considerado que constituísse “vida familiar”,
ainda que se tratasse de uma relação de longo prazo em situação de convivência.195 Ao aplicar
um critério amplo de família, o Tribunal Europeu estabeleceu que “a noção de ‘vida familiar’
abrange um casal do mesmo sexo que convive numa relação estável de facto, tal como
abrangeria um casal de sexo diferente na mesma situação”,196 pois considerou “artificial manter
uma posição que sustente que, diferentemente de um casal heterossexual, um casal do mesmo
sexo não pode desfrutar da ‘vida familiar’ nos termos do artigo 8” da Convenção Europeia.197
175. O Tribunal ressalta que, diferentemente do disposto na Convenção Europeia, na qual só
se protege o direito à vida familiar em conformidade com o artigo 8 da citada Convenção, a
Convenção Americana conta com dois artigos que protegem a vida familiar de maneira
complementar. Com efeito, esta Corte considera que a imposição de um conceito único de família
deve ser analisada não só pela possível ingerência arbitrária contra a vida privada, segundo o
artigo 11.2 da Convenção Americana, mas também pelo impacto que isso possa ter no núcleo
familiar, à luz do artigo 17.1 dessa citada Convenção.
176. No presente caso, o Tribunal observa que de novembro de 2002 até a decisão de guarda
provisória, em maio de 2003 (pars. 41 e 42 supra), havia um vínculo próximo entre a senhora
Atala, a senhora De Ramón, o filho mais velho da senhora Atala e as três crianças. A esse
respeito, a senhora Atala declarou que “éramos uma família absolutamente normal. Um menino,
três meninas, um gato, um cachorro, uma cadela, uma casa, tínhamos um projeto como família.
Tínhamos sonhos como família”.198 Também a senhora De Ramón declarou que “[a] vida dos
cinco membros da família, seis [com ela], era quase idílica[, pois e]stabeleceram uma relação de
muita comunicação, pelo menos entre as mulheres da família”.199
177. Portanto, é visível que se havia constituído um núcleo familiar que, nessa condição,
estava protegido pelos artigos 11.2 e 17.1 da Convenção Americana, pois existia uma
convivência, um contato frequente, e uma proximidade pessoal e afetiva entre a senhora Atala,
sua companheira, seu filho mais velho e as três crianças. Isso, sem prejuízo de que as crianças
mantivessem outro vínculo familiar com o pai.
178. Este Tribunal já concluiu que os fundamentos apresentados tanto pela Corte Suprema
de Justiça como pelo Juizado de Menores de Villarrica na decisão de guarda provisória não
constituíram uma medida idônea para proteger o interesse superior da
T.E.D.H., Caso Schalk e Kopf, nota 158 supra, par. 92 (“the Court's case-law has only accepted that the emotional
and sexual relationship of a same-sex couple constitutes ‘private life’ but has not found that it constitutes ‘family life’,
even where a long-term relationship of cohabiting partners was at stake”).
195
T.E.D.H., Caso Schalk e Kopf, nota 158 supra, par. 94 (“a cohabiting same-sex couple living in a stable de facto
partnership, falls within the notion of ‘family life’, just as the relationship of a different-sex couple in the same situation
would”); e Caso P.B. e J.S. Vs. Áustria, (no 18.984/02), Sentença de 22 de julho de 2010. Final, 22 de outubro de
2010, par. 30.
196
T.E.D.H., Caso Schalk e Kopf, nota 158 supra, par. 94 (“the Court considers it artificial to maintain the view that,
in contrast to a different-sex couple, a same-sex couple cannot enjoy “family life” for the purposes of Article 8”); e
Caso P.B. e J.S., nota 196 supra, par. 30.
197
Declaração da senhora Karen Atala Riffo prestada perante a Corte Interamericana na audiência pública do
presente caso.
198
199
Declaração de Emma de Ramón, de 4 de agosto de 2011 (expediente de Mérito, tomo II, folha 762).