34
91.
Teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garantía establecidas en
el artículo 1.1 de la Convención Americana, los criterios de interpretación fijados en el
artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado en la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados, las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, los estándares
establecidos por el Tribunal Europeo y los organismos de Naciones Unidas (supra párrs. 83 a
90), la Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de
género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita
por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación
sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho
interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o
restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual.
92.
En lo que respecta al argumento del Estado de que para la fecha de emisión de la
sentencia de la Corte Suprema no habría existido un consenso respecto a la orientación
sexual como categoría prohibida de discriminación, la Corte resalta que la presunta falta de
un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de las
minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o
restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica
y estructural que estas minorías han sufrido114. El hecho de que ésta pudiera ser materia
General sobre la cuestión de los defensores de los derechos humanos, E/CN.4/2001/94, 26 de enero de 2001, párr.
89. g); Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, Los derechos civiles y políticos, en
particular las cuestiones relacionadas con: la independencia del poder judicial, la administración de justicia, la
impunidad, Misión en Brasil, E/CN.4/2005/60/Add.3, 22 de febrero de 2005, párr. 28; Informe del Relator Especial
sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, A/56/156, 3 de julio de
2001, párrs. 17 a 25; Informe sobre los derechos civiles y políticos, en particular las cuestiones relacionadas con la
tortura y la detención, E/CN.4/2002/76, 27 de diciembre de 2001, pág. 14; Informe del Relator Especial sobre la
cuestión de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, E/CN.4/2004/56, 23 de diciembre
de 2003, párr. 64; Informe del Relator Especial sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de
niños en la pornografía, E/CN.4/2004/9, 5 de enero de 2004, párr. 118, y Grupo de Trabajo sobre la Detención
Arbitraria, Opinión No. 7/2002 (Egipto), E/CN.4/2003/8/Add.1, 24 de enero de 2003, pág. 72, párr. 28. En el
marco del derecho comparado algunos Estados prohíben explícitamente la discriminación por orientación sexual en
sus Constituciones (por ejemplo Bolivia, Ecuador, Kosovo, Portugal, Sudáfrica, Suecia y Suiza, entre otros Estados)
o a través de leyes, como por ejemplo en materia de derecho familiar, dirigidas a otorgarles a las personas
homosexuales los mismos derechos que a las personas heterosexuales. Por ejemplo, en Argentina, a través de los
artículos 2 y 4 de la Ley No. 26.618 del 21 de julio de 2010, se estableció que: “El matrimonio tendrá los mismos
requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo” y que "en
casos de matrimonio constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá [sobre
la tuición] teniendo en cuenta el interés del menor”. Uruguay aprobó la Ley No. 18.246 (Diario Oficial No. 27402,
10 enero de 2008), que reconoce las uniones civiles ("uniones concubinarias") de parejas del mismo sexo. En
2009, mediante la Ley No. 18.590, (Diario Oficial No. 27837, 26 octubre 2009), se autorizó la adopción conjunta
por parte de parejas en unión civil.
114
De acuerdo a diversas fuentes del derecho internacional y comparado esta discriminación contra la
comunidad de Lesbianas, Gays, Transexuales, Bisexuales e Intersexuales (en adelante “LGTBI”) es inaceptable
porque: i) la orientación sexual constituye un aspecto esencial en la identidad de una persona (infra párr. 139).
Asimismo: ii) la comunidad LGTBI ha sido discriminada históricamente y es común el uso de estereotipos en el
trato hacia dicha comunidad. Cfr. Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más
alto nivel posible de salud física y mental, E/CN.4/2004/49, 16 de febrero de 2004, párr. 33 (“la discriminación y la
estigmatización siguen representando una grave amenaza contra la salud sexual y reproductiva de muchos grupos,
como […] las minorías sexuales”); Informe del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes, E/CN.4/2004/56, 23 de diciembre de 2003, párr. 64 (“Las actitudes y
creencias derivadas de mitos y miedos relacionados con el VIH/SIDA y la sexualidad contribuyen a la
estigmatización y la discriminación contra las minorías sexuales. Además, la percepción de que los miembros de
estas minorías no respetan las barreras sexuales o cuestionan los conceptos predominantes del papel atribuido a
cada sexo parece contribuir a su vulnerabilidad a la tortura como manera de „castigar‟ su comportamiento no
aceptado”). Por otra parte: iii) constituyen una minoría a la que le resulta mucho más difícil remover las
discriminaciones en ámbitos como el legislativo, así como evitar repercusiones negativas en la interpretación de
normas por funcionarios de las ramas ejecutiva o legislativa, y en el acceso a la justicia. Cfr. Relator Especial sobre
la independencia de los magistrados y abogados, Los derechos civiles y políticos, en particular las cuestiones