91. Toda pena privativa de liberdade e qualquer privação de liberdade, ainda que a título preventivo ou cautelar, implica necessariamente uma cota de dor ou aflição inevitável. Não obstante isso, essa dor ou aflição se reduz basicamente às inevitáveis consequências da restrição de movimento da pessoa, à necessária convivência imposta por uma instituição integral e ao respeito aos regulamentos, indispensáveis para a conservação da ordem interna do estabelecimento. 92. Quando as condições do estabelecimento se deterioram até dar lugar a uma pena degradante como consequência da superpopulação e de seus efeitos antes mencionados, o conteúdo aflitivo da pena ou da privação de liberdade preventiva aumenta numa medida que se torna ilícita ou antijurídica. 93. As soluções jurídicas que se postulam para o caso em que o agravamento das condições de privação de liberdade seja tão extremo que constitua violação do artigo 5.2 da Convenção Americana ou de seus equivalentes constitucionais nacionais, em virtude de essa pena impor uma dor ou aflição que exceda em muito aquilo que é inerente a toda pena ou privação de liberdade, foram basicamente duas: i. ii. que se proceda, conforme propõem alguns, à direta liberação dos presos, considerando que é intolerável que um Estado de Direito execute penas que são, no mínimo, degradantes;27 que, de algum modo, como alternativa, se provoque uma diminuição da população penal, em geral mediante um cálculo de tempo de pena ou de privação de liberdade, que abrevie o tempo real, atendendo ao maior conteúdo aflitivo, decorrente da superpopulação penal. 94. A Corte considera ilustrativo levar em conta as sentenças mais significativas que, em situações como a presente, pronunciaram três máximas instâncias judiciais de Estados membros da Organização de Estados Americanos e o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, porque indicam um caminho intermediário prudente ante a opção antes citada, o que certamente contribuirá para que se encontre uma solução razoável para o presente caso, compatível com esses antecedentes continentais e internacional. Sentença da Corte Constitucional da Colômbia 95. A Corte Constitucional da Colômbia, diante da superpopulação penal generalizada nas prisões dessa República,28 ressaltou a gravidade dessa superlotação do seguinte modo. Ver, nesse sentido, Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante nº 56, de 8 de agosto de 2016: “A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS”. Precedente Interpretativo: “Cumprimento de pena em regime fechado, na hipótese de inexistir vaga em estabelecimento adequado a seu regime. Violação aos princípios da individualização da pena (art. 5º, XLVI) e da legalidade (art. 5º, XXXIX). A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso. 3. Os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, § 1º, b e c). No entanto, não deverá haver alojamento conjunto de presos dos regimes semiaberto e aberto com presos do regime fechado. 4. Havendo déficit de vagas, deverão ser determinados: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado”. [RE 641.320, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 11-5-2016, DJE 159 de 1º-8-2016, Tema 423]. Também Jesús-María Silva Sánchez, Malum passionis. Mitigar a dor do Direito Penal, Barcelona, 2018, p. 154, e bibliografia ali citada. 28 Disponível em http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/t-388-13.htm. 27 15