122. Esse cenário é especialmente importante ante a ineficácia das normas atinentes a
garantir os direitos ou ante a constatação de que as ações adotadas ou a falta de adoção
dessas ações “excluíram” ou “marginalizaram” grupos específicos da população, o que não
implica que, na interpretação da Convenção Americana, se deva eliminar a noção de
igualdade formal ou deva predominar a igualdade material. Deve-se ter presente que as
duas concepções e interpretações coexistem, complementando-se nos aspectos em que uma
delas seja insuficiente.
123. A igualdade e a não discriminação são dois dos princípios e direitos mais fundamentais
do direito internacional dos direitos humanos, constituindo componentes essenciais em uma
democracia constitucional. Por esse motivo, cumpre compreender seu alcance de forma
conjunta em contextos de clara situação de desvantagem, desigualdade e exclusão.
Situações que sempre agravam as violações de direitos humanos protegidos pela Convenção
Americana, cujo “mandato transformador” 174 é crucial na região mais desigual do mundo,
com importantes níveis de pobreza e com enormes desafios sociais e econômicas,175 que
relevante) devem ser tratados de forma diferente. Projeta-se também, de uma dimensão substantiva ou material,
que impõe ao Estado o compromisso ético e jurídico de promover as condições para que a igualdade seja real e
efetiva, adotando medidas em favor dos grupos discriminados, marginalizados ou em situação de fragilidade
manifesta (ações afirmativas)” (Corte Constitucional da Colômbia, Sentença C-657/2015, de 21 de outubro de
2015); ii) Equador: “é preciso anotar que existe uma diferença entre a denominada igualdade formal ou igualdade
perante a lei e a igualdade material ou igualdade real. Em termos jurídicos, ambos os tipos de igualdade possuem
um mesmo núcleo comum, que consiste na comparabilidade de certas características para estabelecer sua
aplicação; não obstante isso, divergem em seus efeitos, focalizando o primeiro tipo a restrição da discriminação e o
segundo, o respeito à diferença. Desse modo, a igualdade formal tem relação com a garantia de identidade de
tratamento a todos os destinatários de uma norma jurídica, evitando a existência injustificada de privilégios, ao
passo que a igualdade material não tem a ver com questões formais, mas com a real posição social do indivíduo a
quem a lei será aplicada, com o objetivo de evitar injustiças” (Corte Constitucional do Equador, Sentença No. 00214-SIN-CC, 14 de agosto de 2014, p. 44); iii) México: “[…]considere-se que o direito humano à igualdade jurídica
não somente apresenta uma faceta ou dimensão formal ou de direito, mas também uma de caráter substantivo ou
de fato, a qual tem por objetivo remover ou reduzir os obstáculos sociais, políticos, culturais, econômicos ou de
qualquer outra natureza que impeçam a determinadas pessoas ou grupos sociais gozar ou exercer de maneira real
e efetiva seus direitos humanos em condições de paridade com outro conjunto de pessoas ou grupo social”
(Primeira Sala da Suprema Corte de Justiça da Nação, Tese jurisprudencial: 1a./J. 125/2017 (10a.), dezembro de
2017); e iv) Peru: “[…] o Estado peruano, definido pela Constituição de 1993, apresenta as características básicas
de um Estado social e democrático de direito, no qual se exige a configuração de dois aspectos básicos: a existência
de condições materiais mínimas para alcançar seus pressupostos, e a identificação do Estado com os fins de seu
conteúdo social”, razão pela qual “[e]sse mínimo vital busca garantir a igualdade de oportunidades em todo nível
social, bem como neutralizar as situações discriminatórias e violatórias da dignidade do homem; por esse motivo, a
concretização dessas condições materiais mínimas de existência deve motivar a intervenção do Estado e da
sociedade, de maneira conjunta, para a consecução desse fim” (Tribunal Constitucional do Peru, Exp. N° 29452003-AA/TC, sentença de 20 de abril de 2004).
174
Ver as intervenções na mesa “Da interpretação de normas à mudança social. Os tratados de direitos
humanos como instrumentos vivos à luz da realidade”, na reunião das três cortes regionais de direitos humanos,
por ocasião do 40o aniversário da entrada em vigor da Convenção Americana e da criação da Corte IDH, realizada
na sede do Tribunal Interamericano, em 17 de julho de 2018. Sobre esse “mandato transformador” e suas
implicações, ver a exposição de Bogdandy von, Armin, “O mandato do Sistema Interamericano. Constitucionalismo
transformador por um direito comum de direitos humanos”. Cf. Diálogo entre Cortes Regionais de Direitos
Humanos, San José, Corte IDH, 2020, p. 61-74, bem como os comentários da juíza Elizabeth Odio Benito (Corte
IDH) e dos juízes Ângelo Matusse (Corte Africana) e Branko Lubarda (Tribunal Europeu) sobre essa exposição, além
das conclusões da mesa, pela moderadora Mónica Pinto, todas elas nas p. 75-83, 85-108, 109-114 e 115-118,
respectivamente. A juíza Odio Benito considera que esse “mandato transformador” funciona com a “interpretação
evolutiva”. A obra pode ser consultada em: https://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/dialogo-es.pdf.
175
Quanto à “persistência da desigualdade”, da “pobreza” e da “exclusão social”, bem como de seu impacto
em pessoas ou grupos em situação ou condição de vulnerabilidade, ver Comissão Econômica para a América Latina
e o Caribe (CEPAL), Panorama Social da América Latina, Santiago, Chile, Nações Unidas, anos 2017, 2018 e 2019.
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