quando o direito à propriedade coletiva indígena e a propriedade privada particular entrem
em contradição real ou aparente, haverá necessidade de avaliar caso a caso a legalidade, a
necessidade, a proporcionalidade e a consecução de um objetivo legítimo numa sociedade
democrática132 (utilidade pública e interesse social), para restringir o direito de propriedade
privada, por um lado, ou o direito às terras tradicionais, por outro,133 sem que a limitação a
esse último implique a denegação de sua subsistência como povo.134 O conteúdo de cada um
desses parâmetros foi definido pelo Tribunal em sua jurisprudência (Caso Comunidade
indígena Yakye Axa135 e adiante).
126. Essa tarefa compete exclusivamente ao Estado,136 sem discriminação alguma e
levando em conta os critérios e circunstâncias anteriormente destacados, entre eles, a
relação especial que os povos indígenas têm com suas terras.137 Não obstante isso, a Corte
julga pertinente fazer uma distinção entre a ponderação de direitos que, às vezes, será
necessária durante um processo de reconhecimento, demarcação e titulação dos direitos
territoriais dos povos interessados, e o processo de desintrusão. Este último normalmente
exigirá que os direitos de propriedade coletiva já tenham sido definidos.
127. Nesse sentido, a Corte constata que no Brasil a ponderação anteriormente descrita
não é necessária, atendendo à Constituição Federal e sua interpretação por parte do
Supremo Tribunal Federal,138 a qual confere preeminência ao direito à propriedade coletiva
sobre o direito à propriedade privada, quando se estabelece a posse histórica e os laços
tradicionais do povo indígena ou tradicional com o território, ou seja, os direitos dos povos
indígenas ou originários prevalecem frente a terceiros de boa-fé e ocupantes não indígenas.
Além disso, o Estado afirmou que tem o dever constitucional de proteger as terras
indígenas.139
132
Cf. Caso Comunidade Indígena Yakye Axa Vs. Paraguai, par. 144 e 146; e Caso Povos Kaliña e Lokono Vs.
Suriname, par. 155. Sobre o juízo de proporcionalidade, pode-se ver no mesmo sentido: Caso Kimel Vs. Argentina.
Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 2 de maio de 2008. Série C No. 177, par. 51; e Caso Mémoli Vs.
Argentina. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 22 de agosto de 2013. Série C No. 265,
par. 127.
133
Cf. Caso Comunidade Indígena Yakye Axa Vs. Paraguai, par. 143; e Caso Povos Kaliña e Lokono Vs. Suriname,
par. 155.
134
Cf. Caso Comunidade Indígena Yakye Axa Vs. Paraguai, par. 143; e Caso Povos Kaliña e Lokono Vs. Suriname,
par. 155.
135
O artigo 21.1 da Convenção dispõe que “[a] lei pode subordinar [o] uso e gozo [dos bens] ao interesse social”. A
necessidade das restrições legalmente contempladas dependerá de que estejam destinadas a atender a um
interesse público imperativo, sendo insuficiente que se demonstre, por exemplo, que a lei cumpre um propósito útil
ou oportuno. A proporcionalidade reside em que a restrição deve ajustar-se estreitamente à consecução de um
legítimo objetivo, interferindo na menor medida possível no efetivo exercício do direito restringido. Finalmente, para
que sejam compatíveis com a Convenção, as restrições devem justificar-se segundo objetivos coletivos que, por
sua importância, preponderem claramente sobre a necessidade do pleno gozo do direito restringido. Cf. Caso
Comunidade Indígena Yakye Axa Vs. Paraguai, par.145 e ss.; e Caso Povos Kaliña e Lokono Vs. Suriname, par.
155.
136
Cf. Caso Comunidade Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguai, par. 136; e Caso Povos Kaliña e Lokono Vs.
Suriname, par. 156.
137
Os Estados devem levar em conta que os direitos territoriais indígenas abrangem um conceito mais amplo e
diferente, que está relacionado ao direito coletivo à sobrevivência como povo organizado, com o controle de seu
habitat como condição necessária para a reprodução de sua cultura, para seu próprio desenvolvimento e para levar
a cabo seus planos de vida. A propriedade sobre a terra garante que os membros das comunidades indígenas
conservem seu patrimônio cultural. Cf. Caso Comunidade Indígena Yakye Axa Vs. Paraguai, par. 146; e Caso Povos
Kaliña e Lokono Vs. Suriname, par. 156.
138
STF. Ação popular. Demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol, de 19 de março de 2009; Mandado de
Segurança MS 21575/MS - Mato Grosso do Sul, 3 de fevereiro de 1994; Ação Direta de Inconstitucionalidade, ADI
1512/RR – Roraima, 7 de janeiro de 1996; Questão de ordem na ação cível originária, ACO-QO 312/BA – Bahia, 27
de fevereiro de 2002; Mandado de Segurança, MS 23862/GO – Goiás, 4 de março de 2004.
139
Cf. Constituição Federal do Brasil, artigo 231: São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes,
línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à
União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
33