superioridad o en el odio racial y toda incitación a la discriminación racial.
Concretamente, el Plan de Acción de Rabat sobre la prohibición de la apología del odio
señala, “en relación con la imposición de sanciones, que es esencial hacer una cuidadosa
distinción entre formas de expresión que deberían constituir delito, y formas de
expresión que no deberían ser perseguidas penalmente, pero que podrían justificar una
demanda civil, y formas de expresión que no deberían dar lugar a sanciones, pero que
en todo caso suscitan preocupación en términos de tolerancia, civismo y respeto hacia
las convicciones de terceros” 13. Con lo cual reconoce que hay conductas que
corresponden a la esfera del derecho penal.
38.
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado que el
ejercicio de la acción penal no solo es permitido en algunos casos, sino que lo ha
considerado necesario. Así en casos como Radio France and others v. France o Lindon,
Otchakovsky-Laurens and July v. France, ha dispuesto que la respuesta criminal frente
a la difamación no puede ser considerada per se desproporcionada. Por esto la discusión
no se ha centrado en la imposibilidad de utilizar el derecho penal, sino, como antes lo
hacía la Corte con el test de proporcionalidad, en el grado en que este puede ser aplicado,
v.gr. tipo de sanción o duración de la pena,
El Tribunal presta considerable atención a la severidad de una sanción penal en casos
de difamación, particularmente cuando se trata de un asunto de interés público. En
este sentido, la imposición de una pena de prisión por un delito de prensa será
compatible con la libertad de expresión de los periodistas garantizada por el artículo
10 del Convenio sólo en circunstancias excepcionales, en particular cuando otros
derechos fundamentales hayan sido seriamente lesionados, como, por ejemplo, en el
caso de discurso de odio o incitación a la violencia 14.
39.
Por otra parte, no cabe duda de que la decretada deslegitimación general del
sistema penal para la fijación de responsabilidades ulteriores recogidas por el artículo
13.2 de la Convención, tendrá una amplia incidencia en todos los Estados miembros del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, sin que nada se diga sobre cuál es la
situación particular en ellos, a lo largo del continente, con base en un estudio de derecho
comparado ni sobre sus efectos. Tampoco nos informa sobre los criterios para descartar
y estimar insuficiente el uso de cualquier medida intermedia, tal como sería la promoción
de medidas correctivas o de ajuste al sistema penal sustantivo y adjetivo, para lograr el
importante objetivo de proteger adecuadamente los discursos de interés público, sin
generar una clara desprotección de los derechos humanos ubicados en el otro extremo
de la balanza. Una cosa es establecer configuraciones legales o procesales para enfrentar
los efectos nocivos del chilling effect, como podría ser la decisión de la Corte
Constitucional Colombiana 15, sobre carga de la prueba, o bien la posibilidad de introducir
una fase de admisibilidad en sede penal para este tipo de delitos, con el fin de descartar
demandas sin mérito que sólo buscan amedrentar -como en efecto las hay-, y otra, es
Informe Anual. Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. A/HRC/22/17/Add.4
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Ruokanen and Others v. Finland, párr. 50; Caso Balaskas v.
Greece, párrafo 51; Caso Fatullayev v. Azerbaijan, párrs. 129 y 177.
15
Cfr. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-135/21. MP Gloria Stella Ortiz Delgado. Expediente D13891.
13
14