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que um possível estigma social, devido à orientação sexual da mãe ou do pai, não pode ser
considerado um "dano" válido para os efeitos de determinação do interesse superior da criança.
Caso os juízes que analisam casos como este constatem a existência de discriminação social, é
totalmente inadmissível legitimar essa discriminação com o argumento de proteger o interesse
superior do menor de idade. No presente caso, o Tribunal ressalta que, além disso, a senhora
Atala não tinha por que sofrer as consequências de que em sua comunidade supostamente as
crianças pudessem ser discriminadas, em virtude de sua orientação sexual.
122. Portanto, a Corte conclui que o argumento da possível discriminação social não era
adequado para cumprir a finalidade declarada de proteger o interesse superior das crianças M.,
V. e R.
4.2.
Alegada confusão de papéis
123. Sobre a possível confusão de papéis que poderia provocar nas três crianças a convivência
com a mãe e sua companheira, a Corte Suprema fundamentou sua decis��o salientando que: i) “o
depoimento das pessoas próximas às menores [de idade], como as empregadas da casa, fazem
referência a brincadeiras e atitudes das crianças que mostram confusão diante da sexualidade
materna, que não puderam deixar de perceber na convivência no lar com sua nova
companheira”, e ii) “à parte os efeitos que essa convivência pudesse causar no bem-estar e
desenvolvimento psíquico e emocional das filhas, consideradas as respectivas idades, a
eventual confusão de papéis sexuais que nelas pode provocar a carência no lar de um pai do sexo
masculino e sua substituição por outra pessoa do gênero feminino, configura uma situação de
risco para o desenvolvimento integral das menores [de idade], em relação à qual devem ser
protegidas”.142
124. Tratando-se da proibição de discriminação por orientação sexual, a eventual restrição de
um direito exige uma fundamentação rigorosa e muito ponderável,143 invertendo-se, também, o
ônus da prova, o que significa que cabe à autoridade demonstrar que sua decisão não tinha
propósito ou efeito discriminatório.144 Isso é especialmente relevante num caso como o presente,
levando em conta que a determinação de um dano deve ser
Sentença da Corte Suprema de Justiça do Chile de 31 de maio de 2004 (expediente de anexos da demanda, tomo
V, folha 2.672).
142
Cr. T.E.D.H., Karner Vs. Áustria, (no 40.016/98), Sentença de 24 de julho de 2003. Final, 24 de outubro de 2003,
par. 37 (“very weighty reasons would have to be put forward before the Court could regard a difference in treatment
based exclusively on the ground of sex as compatible with the Convention”); e T.E.D.H., Caso Kozak, nota 100 supra,
par. 92.
143
Cf. T.E.D.H, Caso E.B, nota 99 supra, par. 74 ((The Court observes, moreover, that the Government, on whom
the burden of proof lay […], were unable to produce statistical information on the frequency of reliance on that
ground according to the – declared or known – sexual orientation of the persons applying for adoption, which alone
could provide an accurate picture of administrative practice and establish the absence of discrimination when relying
on that ground); Caso D.H. e outros Vs. República Tcheca (57.325/00 supra), Sentença de 13 de novembro de 2007,
par. 177 ((As to the burden of proof in this sphere, the Court has established that once the applicant has shown a
difference in treatment, it is for the Government to show that it was justified); Caso Orsus e outros Vs. Croácia (supra
15.766/03), Sentença de 16 de março de 2010, par. 150 (discrimination potentially contrary to the Convention may
result from a de facto situation. Where an applicant produces prima facie evidence that the effect of a measure or
practice is discriminatory, the burden of proof will shift on to the respondent State, to whom it falls to show that the
difference in treatment is not discriminatory); Caso Andrejeva Vs. Letônia (55.707/00 supra), Sentença de 18 de
fevereiro de 2009, par. 84 (Lastly, as to the burden of proof in relation to Article 14 of the Convention, the Court has
held that once the applicant has shown a difference in treatment, it is for the Government to show that it was
justified); Caso Serife Yigit Vs. Turquia, (3.976/05 supra), Sentença de 2 de novembro de 2010, par. 71 (As to the
burden of proof in this sphere, the Court has established that once the applicant has shown a difference in treatment,
it is for the Government to show that it was justified), e Caso Muñoz Díaz Vs. Espanha, (49.151/07 supra), Sentença
de 8 de março de 2010, par. 50.
144