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2.
Os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos
e pelas justas exigências do bem comum, numa sociedade democrática.
3.
A Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais
contém dois dispositivos atinentes a esse âmbito, relativos aos artigos 11 e
17.2 da Convenção Americana:
Artigo 8 — Direito ao respeito pela vida privada e familiar
1.
Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da
sua correspondência.
2.
Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta
ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade
democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o
bem-estar econômico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infrações penais, a
proteção da saúde ou da moral, ou a proteção dos direitos e das liberdades de terceiros.
Artigo 12 — Direito ao casamento
A partir da idade núbil, o homem e a mulher têm o direito de se casar e de constituir família,
segundo as leis nacionais que regem o exercício deste direito.
4.
Portanto, a jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), que
corretamente e com valor persuasivo se cita na Sentença, se refere às disposições da Convenção
Europeia relativas ao artigo 11.2 e ao artigo 17.2 da Convenção Americana,307 pois não existem
disposições referentes aos temas previstos nos parágrafos 1, 3, 4 e 5 do artigo 17.
5.
Importa, sobretudo, conhecer as Sentenças nas quais o TEDH considerou as situações
de convivência entre pessoas do mesmo sexo ou gênero308 à luz do artigo 8 da Convenção
Europeia, em relação ao artigo 14. Como bem diz a Sentença desta Corte em seu parágrafo
174:
“no Caso Schalk e Kopf Vs. Áustria o Tribunal Europeu revisou sua jurisprudência vigente até o
momento, na qual somente havia aceitado que a relação emocional e sexual de um casal do
mesmo sexo constitui “vida privada”, mas não havia considerado que constituísse “vida
Em casos análogos ao presente também se invoca a norma que proíbe a discriminação, cujo texto é o seguinte:
Artigo 14 — Proibição de discriminação – O gozo dos direitos e liberdades reconhecidos na presente Convenção deve
ser assegurado sem quaisquer distinções, tais como as fundadas no sexo, raça, cor, língua, religião, opiniões políticas
ou outras, a origem nacional ou social, a pertença a uma minoria nacional, a riqueza, o nascimento ou qualquer outra
situação.
307
Talvez tivesse correspondido citar também a Sentença no caso P. VS. Vs. Espanha (demanda no 35.159/09), que
se proferiu em 30 de novembro de 2010 e adquiriu caráter definitivo em 11 de abril de 2011. Nesse caso, a
demandante é uma transexual que mudou do sexo masculino para o sexo feminino, e previamente havia estado
casada com P.Q.F., com quem tivera um filho em 1998. Quando se dispôs judicialmente a separação de corpos,
homologou-se o acordo celebrado entre os cônjuges, pelo qual se atribuía a guarda à mãe, se confiava o poder
parental a ambos conjuntamente e se estabelecia um amplo regime de visitas a favor do pai. Dois anos depois, a mãe
solicitou que se retirasse o exercício do poder parental de seu ex-cônjuge e se suspendesse o regime de visitas, bem
como toda comunicação entre o pai e o filho. Alegou para esse efeito a falta de interesse do pai com respeito à
criança, bem como o fato de que o pai fazia um tratamento hormonal para mudar de sexo, se maquiava e
habitualmente se vestia de mulher. As sentenças internas não aceitaram a petição relativa ao poder parental e,
quanto ao restante, estabeleceram um regime de visitas limitado, que em seguida se foi ampliando. Para isso se
fundamentaram, quanto aos fatos, num parecer psicológico segundo o qual P. atravessava “uma situação de
instabilidade emocional” que “implicava a existência de um risco importante de perturbação efetiva da saúde
emocional e do desenvolvimento da personalidade do menor, considerada sua idade (seis anos no momento do laudo
pericial) e a etapa evolutiva em que se encontr[ava]”, e, quanto ao direito, no interesse superior da criança. Não se
basearam na transexualidade do pai. O TEDH julgou que os tribunais espanhóis, diferentemente do ocorrido no Caso
Salgueiro da Silva Mouta Vs. Portugal, não se haviam fundamentado na orientação sexual da demandante, mas
haviam levado em conta “a instabilidade emocional conjuntural detectada” nela e haviam “privilegiado o interesse da
criança, adotando um regime de visitas mais restritivo, que lhe permitisse habituar-se progressivamente à mudança
de sexo do pai”, e posteriormente haviam ampliado esse regime, apesar de “a condição sexual da demandante
continuar sendo a mesma”.
308