92
familiar”, ainda que se tratasse de uma relação de longo prazo em situação de convivência. Ao
aplicar um critério amplo de família, o Tribunal Europeu estabeleceu que “a noção de ‘vida
familiar’ abrange um casal do mesmo sexo que convive numa relação estável de facto, tal como
abrangeria um casal de diferente sexo na mesma situação”, pois considerou “artificial manter
uma posição que sustente que, diferentemente de um casal heterossexual, um casal do mesmo
sexo não pode desfrutar da ‘vida familiar’ nos termos do artigo 8”.309 [Notas de rodapé omitidas.]
6.
Também se observa (par. 173), corretamente, que, “[n]o Caso X, Y e Z Vs. Reino Unido, o
Tribunal Europeu de Direitos Humanos, seguindo o conceito amplo de família, reconheceu que
um transexual, sua companheira mulher e uma criança podem configurar uma família, ao
salientar que:
Ao decidir se uma relação pode ser considerada ‘vida familiar’, uma série de fatores pode ser
relevante, inclusive se o casal vive junto, a duração da relação, e demonstraram compromisso
mútuo ao ter filhos conjuntamente ou por outros meios”.310
7.
Para maior clareza, e também tendo em vista o recurso futuro à jurisprudência ou às
decisões de outros órgãos de proteção dos direitos humanos, resumirei brevemente os fatos de
cada um dos casos citados, bem como as conclusões de direito do TEDH.
O Caso Schalk e Kopf Vs. Áustria
8.
Os fatos do caso podem ser assim resumidos: os demandantes, nascidos em 1962 e
1960, respectivamente, são um casal do mesmo sexo que vive em Viena. Em 2002, iniciaram os
trâmites para casar-se, e as autoridades austríacas entenderam que careciam de capacidade
para isso, porque ambos eram homens, e segundo o artigo 44 do Código Civil só podem se casar
duas pessoas de sexo oposto (pars. 7 a 9). Na Áustria há uma lei sobre uniões registradas
(Eingetragene Partnerschaft-Gesetz), que oferece aos casais do mesmo sexo “um mecanismo
formal para reconhecer suas relações e dar-lhes efeito jurídico”, com características análogas às
do casamento em muitos aspectos (tais como “o direito sucessório, o direito trabalhista, social e
de seguros sociais, o direito tributário, o direito relativo ao processo administrativo, o direito
relativo à proteção de dados e à função pública, às questões relativas a passaportes e registro,
e o direito relativo aos estrangeiros” (pars. 16 a 22). Não obstante isso, persistem diferenças em
vários outros aspectos, em especial no tocante à possibilidade de adotar ou de recorrer à
inseminação artificial.
9.
As considerações de direito começam (pars. 24 a 26) com uma análise da legislação da
União Europeia (artigo 9 da Carta de Direitos Fundamentais311 e várias diretrizes), e
especificamente do direito dos 47 Estados membros do Conselho da Europa (pars. 27 a 34).
Somente seis deles dispõem que os casais do mesmo sexo tenham igualdade de acesso ao
casamento; outros 13 têm “certas disposições legislativas que permitem que os casais de um
mesmo sexo registrem sua relação”. Um Estado “reconhece aos casais do mesmo sexo que
coabitam certos efeitos limitados, mas não os da possibilidade de registro”. Com referência às
consequências materiais, de parentesco e de outra natureza, o TEDH diz que
A Sentença no Caso Schalk e Kopf Vs. Áustria (no 30.141/04) foi proferida por uma Câmara do TEDH em 24 de
junho de 2010 e adquiriu caráter definitivo em 22 de novembro de 2010, de acordo com o artigo 44.2 da Convenção
(texto estabelecido pelo Protocolo no 11).
309
A sentença no Caso X, Y e Z Vs. Reino Unido (no 21.830/93) foi proferida pela Grande Câmara em 22 de abril de
1997.
310
O texto dessa disposição é o seguinte: “Artigo 9 - Direito de contrair casamento e de constituir família - O direito
de contrair casamento e o direito de constituir família são garantidos pelas legislações nacionais que regem o
respectivo exercício”. Conforme se ressalta, desaparece a referência “ao homem e à mulher”, mas há uma referência
geral ao que disponham as leis nacionais.
311