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“as consequências jurídicas das uniões registradas variam das que são quase equivalentes ao
casamento às que dão direitos relativamente limitados”. O TEDH passa então a considerar os
princípios gerais e sua aplicação ao caso concreto, e finalmente examina a aplicabilidade do
artigo 14, considerado juntamente com o artigo 8 e a alegação de que havia sido violado.
10.
Princípios gerais. O TEDH recorda que, segundo sua jurisprudência estabelecida, “o artigo
12 assegura o direito fundamental de um homem e uma mulher de se casar e fundar uma
família”, um direito cujo exercício dá lugar a “consequências pessoais, sociais e jurídicas”.
Embora esteja sujeito às leis nacionais dos Estados Contratantes, “as limitações que por essa via
se introduzam não devem restringir nem reduzir o direito de um modo ou numa medida que se
afete a essência mesma do direito” (par. 49). Por outro lado, o TEDH “ainda não tinha tido a
oportunidade de examinar se duas pessoas que são do mesmo sexo podem invocar o direito de
se casar”, mas “certos princípios podiam decorrer” de sua jurisprudência relativa a transexuais, a
qual inicialmente considerou que “o apego ao conceito tradicional de casamento que subjaz ao
artigo 12 constituía uma razão suficiente para que o Estado demandado continuasse adotando
critérios biológicos para determinar o sexo de uma pessoa para efeitos do matrimônio” (pars. 50
e 51). Essa jurisprudência se modificou a partir do Caso Christine Goodwin,312 em que, levando
em conta as “importantes mudanças sociais na instituição do casamento”, ocorridas depois da
aprovação da Convenção, citando o artigo 9 da Carta Europeia e tomando nota de que havia
“uma aceitação generalizada do casamento de transexuais no gênero atribuído”, considerou que
“os termos do artigo 12 não tinham de continuar sendo entendidos no sentido de determinar o
gênero por critérios puramente biológicos”. Por conseguinte, “a impossibilidade de que uma
transexual pós-operada se casasse no gênero a ela atribuído violava o artigo 12” (par. 52). Em
outros dois casos relativos a casamentos constituídos por uma mulher e uma transexual que
havia passado do sexo masculino para o sexo feminino,313 o TEDH havia determinado (par. 53)
que a queixa relativa à exigência legal de que pusessem fim ao casamento para que a transexual
pudesse “obter o pleno reconhecimento jurídico de sua mudança de gênero” era
“manifestamente infundada”. O TEDH observou que “o direito interno só permitia o casamento
entre pessoas de gênero oposto, fosse derivado da atribuição no nascimento, fosse decorrente
de um processo de reconhecimento de gênero, enquanto não se permitiam os casamentos do
mesmo sexo”, e que “o artigo 12 consagrava o conceito tradicional de que o casamento era
entre um homem e uma mulher”. Embora “tenha reconhecido que vários Estados Contratantes
haviam estendido o âmbito do casamento para compreender casais do mesmo sexo”, salientou
que “isso refletia a visão própria [desses Estados] acerca do papel do casamento em suas
sociedades”, mas “não decorria de uma interpretação do direito fundamental, consagrado na
Convenção de 1950”. Portanto, “estava dentro da esfera de avaliação do Estado a forma de
regulamentar os efeitos da mudança de gênero nos casamentos preexistentes”. Por outro lado,
caso os demandantes optassem pelo divórcio, tinham a possibilidade de entrar numa união civil,
o que “contribuía para a proporcionalidade do regime de reconhecimento de gênero que
impugnavam”.
11.
Aplicação ao caso concreto. O TEDH disse que o direito de se casar é conferido pelo artigo
12 ao “homem e à mulher” (“men and women”, “l´homme et la femme”) e que, embora esse
artigo, considerado separadamente, pudesse ser interpretado no sentido de “excluir o
casamento entre dois homens ou duas mulheres”, considerado no contexto devia312
Christine Goodwin Vs. Reino Unido (no 28.957/95), sentença da Grande Câmara de 11 de julho de 2002.
Parry Vs. Reino Unido (dec.), no 42.971/05, ECHR 2006-XV; e R. e F. Vs. Reino Unido (dec.), no 35.748/05, de
28 de novembro de 2006.
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