problemáticas del cambio jurisprudencial emprendido por el Tribunal en la aproximación de los
derechos de los pueblos indígenas y tribales.
6.
En primer lugar, siguiendo mi posición relativa a los DESCA, la carencia de sustento
normativo que supone el hecho que por vía de peticiones individuales se determinen violaciones a
estos derechos de manera autónoma, no puede ser obviada. Reitero que el Tribunal no tiene esta
competencia de manera expresa, ni por la Convención Americana, ni por el artículo 19.6 del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (en lo adelante “Protocolo de San Salvador”), interpretados a la
luz de los artículos 30 y 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
7.
En este sentido debo hacer notar que, en los acápites de la sentencia referidos al derecho
a un medio ambiente sano y al derecho a la alimentación adecuada, se citan expresamente los
artículos 11 y 12 del Protocolo de San Salvador para afirmar que el Estado argentino ha
reconocido la existencia de estos derechos. Sin embargo, se continúa omitiendo frontalmente
que, tanto Argentina como todos los demás Estados que han ratificado el Protocolo, decidieron en
su artículo 19 admitir la presentación de peticiones individuales únicamente respecto de los
derechos contenidos en los artículos 8 a) y 13 del mismo instrumento. En este punto, ya no estoy
seguro de cuál estrategia argumentativa me parece más problemática, si aquella en la cual se
omite por completo la existencia del Protocolo de San Salvador en el marco normativo del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en adelante “SIDH”), o aquella en que se
referencian instrumentos internacionales de soft law según conveniencia. En todo caso, en esta
sentencia, como en otras en las que se determina la responsabilidad estatal por violación directa
del artículo 26 no se ha abordado un debate profundo sobre el fundamento de la justiciabilidad de
los DESCA y se han transgredido los límites claramente definidos en los tratados que establecen
la competencia contenciosa de este Tribunal.
8.
En segundo lugar, siguiendo la práctica reciente sobre DESCA, nuevamente la mayoría
hace un uso inadecuado del principio iura novit curiae para analizar la posible violación de las
normas de la Convención que no han sido alegadas, particularmente en lo que respecta al
derecho al agua, supuestamente contenido en el artículo 26 de la Convención. Entendíamos ya
superado el inadecuado uso de este principio en las sentencias en materia de DESCA, con la
decisión del caso Hernández Vs. Argentina. En dicho caso, relacionado con la violación a la
integridad personal de una persona detenida que contrajo meningitis T.B.C. y que fue privada de
la atención médica adecuada, la Corte no aplicó el principio iura novit curiae. En dicho caso, cuyo
fallo es del 29 de noviembre de 2019, la Corte no analizó las violaciones ocurridas desde una
perspectiva del derecho a la salud y el derecho a la alimentación, supuestamente contenidos en el
artículo 26, sino que en cambio lo hizo, como venía haciéndolo antes del cambio jurisprudencial
de 2017, desde la perspectiva del derecho a la integridad personal. Desde esta óptica parecía que
la Corte retornaba al sensato camino hacia la violación de los DESCA en conexidad con otros
artículos de la Convención. Sin embargo, la presente Sentencia vuelve a lógica de violación
autónoma de los DESCA y además reitera la utilización del principio iura novit curiae en lo que
atañe al derecho al agua sin acudir a criterios de razonabilidad y pertinencia.
9.
Aunado al uso inadecuado del principio iura novit curiae, el desarrollo del derecho al agua
en esta Sentencia presenta dificultades profundas en su fundamentación. En algunas de las
sentencias en las que la Corte declara la vulneración de los DESCA, se ha partido de una
interpretación equivocada de la remisión que hace el artículo 26 de la CADH a la Carta de la OEA,
según la cual se deja al arbitrio de los jueces y juezas de la Corte la creación del catálogo de
derechos que fundamenta el análisis de la responsabilidad de los Estados, a partir de las
expectativas presentadas por estos en la Carta de la OEA. En efecto, ya he mencionado en varias
oportunidades que la Carta no contiene un catálogo de derechos, lo cual implica en la práctica