248.
El artículo 9 de la Convención Americana establece que “nadie puede ser condenado
por acciones u omisiones”, es decir que sólo puede ser condenado por “actos”. El derecho
penal de “acto” es una elemental garantía de todo derecho penal conforme a los derechos
humanos. […] El derecho penal conforme a todos los instrumentos de derechos humanos
rechaza frontalmente el llamado “derecho penal de autor”, que considera a la conducta típica
sólo como un signo o síntoma que permite detectar a una personalidad o carácter, ampliándose
incluso a actos atípicos, siempre que se considere que cumplen la misma función de señalación
subjetiva.
249.
El derecho penal “de autor” ha seguido diferentes caminos, siendo uno de ellos el de la
llamada “peligrosidad”, que no tiene vinculación con el presente caso y que ha sido rechazado
por esta Corte6. La Corte Suprema, bajo la impresión de los hechos del contexto, parece haber
intentado salir de la contradicción cayendo involuntariamente en alguna de las otras versiones
por las que se perdió el derecho penal, cuyas terribles consecuencias dieron lugar a la
proclamación del derecho penal de acto en los instrumentos internacionales de derechos
humanos y que básicamente son dos: (a) el derecho penal de ánimo y (b) el derecho penal de
voluntad.
250.
Conforme al derecho penal de ánimo, la tipicidad de una conducta no resulta del tipo
objetivo ni del dolo o voluntad realizadora del resultado, sino del “ánimo” o disposición interna
del sujeto, amiga o enemiga. No siempre los elementos de “ánimo” son contrarios a los
derechos humanos, puesto que pueden utilizarse para limitar prohibiciones muy amplias o para
atenuar; lo cierto es que siempre son sospechosos cuando agravan la pena y, por cierto, son
poco menos que inadmisibles cuando determinan directamente la tipicidad de la conducta en
delitos de particular gravedad. El “ánimo” ha dado lugar a largas discusiones, pero la
criminalización sobre su pura base es claramente rechazada por la jurisprudencia y la doctrina
de los Estados democráticos. En el caso, el tribunal interno no reparó suficientemente en que lo
que detectaba como típico en la conducta del señor Pollo Rivera era directamente el “ánimo”
que deducía de la reiteración de puros actos no sólo atípicos, sino incluso fomentados por el
derecho, como es la actividad médica curativa.
251.
La otra vía de derecho penal de autor de la preguerra fue el llamado “derecho penal de
voluntad”, conforme al cual no importa que una acción sea o no un acto de tentativa o quede
en mera preparación, e incluso tampoco importa que sea o no típica, bastando para la función
“depuradora” asignada en esta concepción al derecho penal, con que ponga de manifiesto la
voluntad contraria al derecho por parte del agente, o sea, que revele que se trata de un
enemigo del derecho.
252.
En el caso del señor Pollo Rivera, sólo la apelación a alguna de estas vías –y quizá
preferentemente la segunda- sería la más idónea para racionalizar su condena, lo que, por
supuesto el tribunal interno no hace y, por ende, la sentencia se debate en la contradicción de
considerar típica la complicidad llevada a cabo por actos atípicos fomentados por el propio
Estado. […]
253.
Es claro que la impresión del contexto interfirió en el razonamiento jurídico de la Corte
Suprema, pues de la reiteración de actos atípicos concluyó la pertenencia del señor Pollo Rivera
a la organización terrorista y, más aún, afirmó que “esa actuación médica no es la que se
sanciona, sino la finalidad que se llegó a través de la misma […]”. Como puede observarse, no
hay tipicidad, salvo el “ánimo” o la “voluntad deducida” de la realización de los actos atípicos
de curación o arte médico.”
26. En atención a lo anterior, es claro que en su análisis este Tribunal concluyó que en este
caso la Corte Suprema omitió “racionalizar la condena” del médico, al haber considerado que
su reiteración de actos médicos y su disposición para ello habrían indicado “una voluntad de
cooperar con la organización criminal, aunque esa cooperación consistiese en actos atípicos”,
6
Cfr. Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, párrs. 94 y 95.
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