proveedor imputándole una infracción tan grave como la discriminación, si no existe prueba que corrobore directamente que bajo las mismas circunstancias y con ocasión de las mismas conductas haya un trato desigual sin una justificación objetiva ni razonable.(…) En este orden de ideas, la Comisión considera que corresponde declarar infundada la denuncia por presunta infracción a lo establecido en los artículos 5 literal c y d y 7/B de la Ley de Protección al Consumidor. (…) conforme hemos evaluado en los puntos precedentes resulta razonable exigirle a las parejas en general una conducta moderada en zonas destinadas o frecuentadas por niños al sustentarse dicha exigencia en el interés superior del niño, por lo cual el solicitar a cualquier pareja el cese de sus manifestaciones e intercambios afectivos (besos, abrazos y caricias), resulta legítimo, y no afecta la idoneidad en el servicio, por lo que la Comisión considera que corresponde declarar infundado el extremo que imputa presunta infracción a lo establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor7. 21. La Comisión toma nota que dos miembros de INDECOPI presentaron votos en discordia. Al respecto sostuvieron que: Los argumentos sostenidos por la denunciada y adoptados en la resolución con la que discrepamos, sostienen la validez de un trato desigual frente a expresiones de cariño homosexual, por supuestas consideraciones de protección a los derechos del niño, que no aceptamos como válidos, aún cuando tal presencia hubiera sido posible. Consideramos que el derecho a no ser discriminado por orientación sexual no se contradice con la protección de los Derechos del Niño. En nuestra opinión, al reconocerse jurídicamente el derecho de las personas de no ser discriminadas por su orientación sexual, se está otorgando un trato igual a las personas heterosexuales y homosexuales, lo que hace ilegal y prohibido abordar de una manera diferenciada los derechos de libre expresión de las parejas, en función a la orientación sexual de sus integrantes. (…) No es por tanto consecuente, con el reconocimiento del derecho a no ser discriminado por orientación sexual, exigir que las expresiones de cariño entre parejas homosexuales se realicen en estricto privado o fuera de la posibilidad de que sean percibidas por los niños. Por ello, es labor de los padres educar a los niños dentro de los límites establecidos por la sociedad y en respeto a la legalidad y los derechos fundamentales de las personas(…) En resumen, consideramos que la denuncia debió ser declarada fundada teniendo en cuenta que si bien es cierto no se negó el ingreso del denunciante al local de la denunciada ni se le negó el acceso a los productos y servicios que en éste se vendían, si se le trató de manera desigual al llamarle la atención por realizar una conducta que en una pareja heterosexual sería normal, como lo son las manifestaciones de afecto, sin haberse acreditado que tal conducta hubiera sido exagerada, hay motivado quejas por parte de otros clientes, se haya realizado en presencia de niños o pudiera afectarlos, constituyéndose de esta manera una discriminación por razones subjetivas8. B. Recurso de apelación 22. El 22 de septiembre de 2005 la presunta víctima apeló dicha decisión argumentando que el trato diferenciado si se encontraba probado y que la misma entidad denunciada había aceptado haberle llamado la atención por intercambiar muestras de afecto con su pareja9. El 17 de mayo de 2006 el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual declaró sin lugar el recurso de apelación bajo los siguientes argumentos: Al respecto, ni la simple proximidad física ni el intercambio de miradas entre dos personas pueden considerarse como una conducta que perturbe la tranquilidad, seguridad o un adecuado uso de las instalaciones de un establecimiento. Estas son conductas permitidas en los establecimientos de Supermercados Peruanos y, en la mayor parte de establecimientos comerciales, a las parejas heterosexuales, por lo que no existe justificación para que, la misma conducta se prohíba a parejas homosexuales. La igualdad de trato exige los mismos niveles de tolerancia con las parejas homosexuales y, frente a ese tipo de conductas, resulta discriminatorio requerirles alguna modificación de conducta. (…) En el presente caso, los hechos materia de controversia (…) se sustentan únicamente en las alegaciones de ambas partes. Sin embargo, la que está sometida a evaluación de esta Sala es la conducta de Supermercados Anexo 5. Resolución de INDECOPI de 31 de agosto de 2005. Anexo al escrito de la parte peticionaria de 29 de noviembre de 2011. Anexo 6. Voto disidente de Adriana Giudice y Uriel García a la Resolución de INDECOPI de 31 de agosto de 2005. Anexo al escrito de la parte peticionaria de 29 de noviembre de 2011. 9 Anexo 7. Decisión del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de 17 de mayo de 2006. Anexo al escrito de la parte peticionaria de 29 de noviembre de 2011. 7 8 6