minha opinião, este precedente não é aplicável ao presente caso por ser esta uma situação
continuada121, devendo ter sido abordada a análise específica da “suposta violação continuada
do direito à propriedade coletiva dos povos indígenas Kuna de Madungandí (“Kuna”) e
Emberá de Bayano (“Emberá”) e de seus membros, pelo alegado descumprimento do
pagamento de indenizações relacionadas com a desapropriação e inundação de seus
territórios ancestrais”, tal e como foi apresentado o caso a este Tribunal Interamericano122.
77.
O critério majoritário, mesmo assim, trata de fazer distinção com o caso Moiwana Vs.
Suriname123 - precedente que reconheceu a existência de efeitos continuados a partir de
diversas violações de direitos humanos. Embora concorde que o presente caso não é
exatamente igual àquele, é pertinente esclarecer que, conforme aos fatos provados no
presente caso e de acordo com o direito internacional e, em especial, o direito internacional
dos direitos humanos, existiam precedentes suficientes destacados, ver pars. 40 a 51 do
presente voto supra, que se fossem aplicados seguindo o princípio pro persona, teriam guiado
este Tribunal Interamericano a uma decisão diferente a respeito desta exceção preliminar,
especialmente considerando que o alegado descumprimento do pagamento de indenizações
está relacionado com a desapropriação e inundação de territórios ancestrais de povos
indígenas. Consequentemente, se tivesse rejeitado a exceção preliminar formulada pelo
Estado sobre a competência ratione temporis, a Corte poderia também ter resolvido a
questão sobre se essa reivindicação era ou não prescritível124.
78.
Por fim, é pertinente observar que seria uma falácia e um argumento de redução ao
absurdo (reductio ad absurdum) pretender que qualquer tipo de expropriação de terras
indígenas presente, futura, mas, sobretudo, passada, constitui por si só uma situação
continuada. Realizar tal afirmação criaria uma absoluta falta de certeza jurídica a respeito de
qualquer propriedade no continente americano. Contudo, adotar taxativamente a posição
oposta, de modo geral, sem analisar as circunstâncias particulares de cada caso é
desproporcional – como aconteceu no presente caso, no qual se está diante de uma situação
continuada por um fato composto relativo ao descumprimento do pagamento da
indenização
–, deixando em desvantagem grupos de pessoas e comunidades que esta mesma Corte
reconheceu como possuidores de uma proteção particular por parte do direito internacional
dos direitos humanos.
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
121
Este precedente, embora seja correto, inclusive coincidente com o disposto pela Comissão de Direito Internacional nos Artigos
sobre responsabilidade do Estado por atos internacionalmente ilícitos, que em seu Artigo 14.1 dispõe que “a violação de uma
obrigação por um ato de um Estado que não tenha caráter contínuo ocorre no momento em que o ato é realizado, mesmo que
seus efeitos perdurem”. Contudo, no presente caso, não estamos diante fatos isolados de consumação instantânea, mas diante
de uma situação continuada.
122 Precisamente a Comissão Interamericana submete o caso perante a Corte, inter alia, pela violação continuada ao direito à
propriedade, exatamente pelo descumprimento do pagamento da indenização pela desapropriação das terras ancestrais. Veja
par. 1 da Sentença.
123 Neste sentido, o caso Moiwana encontra maior correspondência com outros precedentes do Tribunal Europeu de Direitos
Humanos, como os casos Loizidou Vs. Turquia, e Chipre Vs. Turquia (veja par. 43 do presente voto supra), do que com casos que
se encontram principalmente relacionados com a falta de pagamento de indenizações.
124 No par. 45 da Sentença “a Corte considera desnecessário pronunciar-se sobre a referida exceção, já que foi amparada pela
ausência de competência ratione temporis, em relação às indenizações”, o que fica refletido no Resolutivo 2 da Sentença.
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