178. Cabe, então, determinar a forma e o sentido em que o Estado tinha a obrigação de garantir o direito à consulta do Povo Sarayaku e se os atos da empresa concessionária, que o Estado assinalou como formas de “socialização”, ou de busca de “entendimento”, atendem aos critérios mínimos e requisitos essenciais de um processo de consulta válido a comunidades e povos indígenas, em relação a seus direitos à propriedade comunal e à identidade cultural. Para isso, cumpre analisar os fatos, recapitulando alguns dos elementos essenciais do direito à consulta, levando em conta as normas e a jurisprudência interamericana, a prática dos Estados e a evolução do Direito Internacional. A análise far- se-á na seguinte ordem: a) o caráter prévio da consulta; b) a boa-fé e a finalidade de chegar a um acordo; c) a consulta adequada e acessível; d) o estudo de impacto ambiental; e e) a consulta fundamentada. 179. É necessário esclarecer que é dever do Estado – e não dos povos indígenas – demonstrar efetivamente, no caso concreto, que todas as dimensões do direito à consulta prévia foram efetivamente garantidas. a) A consulta deve ser realizada em caráter prévio 180. No que se refere ao momento em que se deve efetuar a consulta, o artigo 15.2 da Convenção nº 169 da OIT dispõe que “os governos deverão estabelecer, ou manter, procedimentos com vistas a consultar os povos interessados, a fim de determinar-se se os interesses desses povos seriam prejudicados, e em que medida, antes de empreender-se, ou autorizar-se, qualquer programa de prospecção, ou exploração, dos recursos existentes nas suas terras”. Sobre o assunto, este Tribunal observou que se deve consultar, em conformidade com as próprias tradições do povo indígena, nas primeiras etapas do plano de desenvolvimento, ou investimento, e não unicamente quando surja a necessidade de obter a aprovação da comunidade, se fosse o caso, pois o aviso antecipado permite um tempo adequado para a discussão interna nas comunidades, e para oferecer uma adequada resposta ao Estado.237 181. A esse respeito, a Comissão de Peritos da OIT estabeleceu, ao examinar uma reclamação em que se alegava o descumprimento da Convenção nº 169 da OIT por parte da Colômbia, que o requisito de consulta prévia implica que essa consulta deva ser realizada antes de tomar-se a medida, ou executar o projeto suscetível de afetar as comunidades, inclusive de medidas legislativas, e que as comunidades afetadas sejam envolvidas o quanto antes no processo238. Quando se trate de consulta prévia à adoção de uma medida legislativa, os povos indígenas deverão ser consultados antecipadamente, em todas as fases Cf. Caso do Povo Saramaka Vs. Suriname. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações, e Custas, par. 134. Do mesmo modo, a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas dispõe, no artigo 32.2, que “[o]s Estados celebrarão consultas e cooperação de boa-fé com os povos indígenas interessados, por meio de suas próprias instituições representativas […] antes de aprovar qualquer projeto que afete suas terras, ou territórios, e outros recursos, particularmente, em relação ao desenvolvimento, à utilização, ou à exploração de recursos minerais, hídricos, ou de outro tipo”. Ver também a perícia apresentada por Rodolfo Stavenhagen, em 24 de junho de 2011 (expediente dos affidavits dos representantes das supostas vítimas, tomo 19, folha 10.130). 237 Cf. Relatório da Comissão Estabelecida para Examinar a Queixa em que se Alega o Descumprimento, pela Colômbia da Convenção sobre Povos indígenas e Tribais, 1989 (nº 169), apresentada em virtude do artigo 24, da Constituição da OIT, pela Central Unitária de Trabalhadores (CUT), GB.276/17/1; GB.282/14/3 (1999), par. 90. Também, OIT, Comissão de Peritos na Aplicação de Convenções e Recomendações (CEACR), Observação Individual sobre a Convenção nº 169 da OIT, Argentina, 2005, par. 8. Também, Relatório do Relator Especial sobre a Situação dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais dos Indígenas, James Anaya, 5 de outubro de 2009, A/HRC/12/34/Add.6, Anexo A, par. 18 e 19. 238 - 59 -