Assim, tais processos devem incluir, segundo critérios sistemáticos e preestabelecidos,
diferentes formas de organização indígena, sempre que respondam a processos internos desses
povos.267 A adequação também implica que a consulta tem uma dimensão temporal, a qual,
novamente, depende das circunstâncias precisas da medida proposta, levando em conta o
respeito às formas indígenas de decisão.268 Nesse mesmo sentido, a jurisprudência269 e a
legislação interna de vários Estados se referem à necessidade de realizar-se uma consulta
adequada.270
discutidos anteriormente. Nos casos em que esses mecanismos não existam formalmente, deverão ser adotados,
provisoriamente, mecanismos transitórios, ou ad hoc, com vistas ao exercício efetivo da consulta indígena” (par. 37).
O Relator Especial também declarou que o “caráter adequado, ou não, da consulta aos povos indígenas, mediante
suas instituições representativas, não responde a uma fórmula unívoca, mas depende, em grande medida, do
âmbito, ou alcance, da medida específica que é objeto de consulta e da finalidade dessa medida. Relatório do Relator
Especial sobre a Situação dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais dos Indígenas, James Anaya, 5 de
outubro de 2009, A/HRC/12/34/Add.6, Apêndice A, par. 28.
Cf. Relatório da Comissão Encarregada de Examinar a Queixa em que se Alega o Descumprimento, pelo
México da Convenção nº 169 da OIT, sobre Povos Indígenas e Tribais, de 1989, apresentada em virtude do artigo 24
da Constituição da OIT, pela Frente Autêntica do Trabalho (FAT), GB.283/17/1 (2001), par. 109. Do mesmo modo, o
Relator das Nações Unidas sobre Povos Indígenas declarou que [à] luz desses mínimos critérios de
representatividade, poder-se-ia destacar que esses critérios: i) dependem, contextualmente, do alcance das
medidas a ser consultadas; ii) devem ater-se a critérios sistemáticos e preestabelecidos; iii) devem incluir diferentes
formas de organização indígena, sempre que respondam a processos internos desses povos; e iv) conforme os
princípios de proporcionalidade e não discriminação, devem responder a uma pluralidade de perspectivas
identitárias, geográficas e de gênero”. Relatório do Relator Especial sobre a Situação dos Direitos Humanos e das
Liberdades Fundamentais dos Indígenas, James Anaya, de 5 de outubro de 2009, A/HRC/12/34/Add.6, Anexo A, par.
31.
267
Cf. Relatório da Comissão Encarregada de Examinar a Queixa em que se Alega o Descumprimento, pela
Colômbia da Convenção sobre Povos Indígenas e Tribais, 1989 (nº 169), apresentada em virtude do artigo 24 da
Constituição da OIT pela Central Unitária de Trabalhadores (CUT), GB.276/17/1; GB.282/14/3 (1999), par. 79. Ver
também Relatório do Relator Especial sobre a Situação dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais dos
Indígenas, James Anaya, de 5 de outubro de 2009, A/HRC/12/34/Add.6, Anexo A, par. 33. Do mesmo modo, “devese prever o tempo necessário para que os povos indígenas do país possam realizar seus processos de tomada de
decisão e participar, efetivamente, das decisões tomadas, de maneira que se adapte a seus modos culturais e
sociais... caso esses não sejam levados em conta, será impossível cumprir os requisitos fundamentais da consulta
prévia e da participação".
268
A Corte de Constitucionalidade da Guatemala observou que a consulta prévia implica que deva estar “em
harmonia com as características próprias de cada nação, uma dinâmica de informação, participação e diálogo com
membros de suas comunidades dotados de autêntica representatividade, destinada à consecução de acordos sobre as
medidas que se projeta realizar” (21 de dezembro de 2009, Recurso de Sentença de Amparo, Autos 3.878- 2007, V.).
A Corte Constitucional da Colômbia dispôs que “a participação das comunidades indígenas nas decisões que podem
afetá-las, em relação à extração dos recursos naturais […] fundamenta-se em um instrumento que é básico para
preservar a integridade étnica, social, econômica e cultural das comunidades de indígenas e para assegurar, por
conseguinte, sua subsistência como grupo social”, e que, desse modo, “a participação não se reduz, meramente, a
uma intervenção na ação administrativa, destinada a assegurar o direito de defesa dos que serão afetados”, […] mas,
tem um significado maior, pelos altos interesses que ela procura tutelar, como são os atinentes à definição do destino
e da segurança da subsistência das referidas comunidades” (Sentença SU-039/97). Ver também Corte Constitucional
do Equador, Caso da Organização de Nacionalidades Huaorani, CONAIE Vs. AGIP OIL EQUADOR B.V. (0054-2003RA), Sentença de 3 de julho de 2003, e Sentença nº 001-10-SIN-CC, Casos nº 0008-09-IN e nº 0011-09-IN,
Sentença de 18 de março do 2010, pág. 53: “As normas específicas desenvolvidas pela OIT que se deveriam levar em
conta são: a) o caráter flexível do procedimento de consulta, de acordo com o direito interno de cada Estado e as
tradições, usos e costumes dos povos consultados […]; d) o reconhecimento de que a consulta não se esgota com a
mera informação, ou divulgação pública, da medida. De acordo com as recomendações da OIT, a consulta deve ser
um processo sistemático de negociação que implique um genuíno diálogo com os representantes legítimos das
partes; […] i) o respeito à estrutura social e aos sistemas de autoridade e representação dos povos consultados. O
procedimento de consulta deve respeitar, sempre, os processos internos, bem como os usos e costumes para a
tomada de decisões dos diferentes povos consultados […]”.
269
270
Cf. Lei de Consulta Prévia do Peru, de 6 setembro de 2011: Artigo 4.2: “Interculturalidade. O processo de
consulta desenvolve-se reconhecendo, respeitando e adaptando-se às diferenças existentes entre as culturas e
contribuindo para o reconhecimento e valor de cada uma delas”; Artigo 4.4: “Flexibilidade. A consulta deve ser
realizada mediante procedimentos apropriados ao tipo de medida legislativa, ou administrativa, que se busca
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