47. Este reconocimiento de los reos en los procesos penales como verdaderos sujetos de
derecho dotados de libertades y de derechos humanos es precisamente lo que
diferencia la "cascada de justicia" iniciada al final de la Segunda Guerra Mundial de
los juicios persecutorios políticamente sesgados que eran práctica habitual en el
pasado 100. Así, es evidente que es la estricta vinculación entre la actuación de los
Estados en el ámbito penal y los Derechos Humanos - por adhesión al principio de la
ultima ratio del Derecho Penal y el respeto a las garantías judiciales - lo que permite
compatibilizar sus aspectos de relación con el Derecho Penal, que es a la vez "escudo"
y "espada".
c. Conclusión parcial
48. La discusión en esta sección demuestra que el imperativo de mantener el Derecho
Penal como ultima ratio no significa que su aplicabilidad sea inexistente o que no
pueda, en ninguna circunstancia, ser movilizado como un instrumento para proteger
los derechos humanos. Significa, más bien, que la aparente paradoja entre los
campos exige una cuidadosa consideración entre la lucha contra la impunidad y todas
las garantías procesales y los derechos humanos del acusado. Al fin y al cabo, “[e]l
conflicto (…) nunca fue el de Derechos Humanos contra el Derecho Penal per se, pero
sí con el abuso de este último” 101. También significa que el castigo de las personas
responsables de violaciones de los derechos humanos no tiene un valor meramente
simbólico o metafísico, sino que cumple una función de reparación y prevención de
futuras violaciones (como expuesto supra, párr. 19-28).
49. De forma coherente con sus fines y objetivos, esta Corte comprende los riesgos que
implica el manejodel aparato penal por parte de los Estados, como el ejercicio
excesivo del ius puniendi estatal 102. Así, sopesa con cautela los matices y
peculiaridades de cada caso para que su celo en la lucha contra la impunidad no vaya
en detrimento de su rigidez en la protección y garantía de los derechos humanos del
imputado, lo que incluye el respeto de sus garantías procesales. La Corte debe
continuar estableciendo, de manera clara y justificada, los casos estrictos en los que
el Estado debe acudir a la vía penal para reparar y prevenir violaciones a los derechos
humanos, así como cuáles conductas no requieren la movilización del aparato
criminal. También deben buscarse alternativas al Derecho Penal que sean capaces
de alcanzar eficazmente los objetivos que se persiguen con la medida. En este caso
concreto, sin soslayar su absoluta excepcionalidad, entiendo que es necesaria la
movilización del derecho penal como medida de reparación, por lo que expondré las
reformas que considero necesarias en el ordenamiento jurídico interno para lograr
este objetivo.
III.
Sobre la modificación necesaria del tipo "violación" para incorporar
efectivamente el criterio de consentimiento
50. Como se ha descrito anteriormente (supra, párr. 7), la Sra. Losada fue víctima de
varias agresiones sexuales entre 2001 y 2002, sin que el Estado haya logrado, más
de 20 años después, garantizar su derecho a la justicia. El análisis de los
100
Cfr. SIKKINK, Kathryn. The Justice Cascade: how human rights prosecutions are changing world politics.
Nova York; Londres: W. W. Norton & Company, 2011.
101
Cfr. CALDERÓN, Jean Paul; MÉGRET, Frédéric. ¿“Penalización” de los derechos humanos?: Giros y paradojas
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Derecho & Sociedad, v. 47 (2016), p.
17.
102
Cfr. Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 20 de junio de 2005. Serie C No. 126, párr. 98.
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