Naciones Unidas y en el artículo 2 de la Carta de la Organización de los Estados
Americanos.
79.
Las normas de jus cogens protegen lo que se considera intolerable por la
comunidad internacional porque entraña una amenaza a la subsistencia de la
comunidad misma, de los pueblos o de los valores fundamentales. En este sentido, el
objeto de las normas imperativas de derecho internacional está dado por valores
sociales trascendentes, fruto de cierto grado de desarrollo de la comunidad
internacional y de sus sistemas jurídicos. 95 En similar sentido se ha pronunciado el juez
Augusto Cançado Trindade en su voto concurrente en la Opinión Consultiva No. 18:
En realidad, cuando reconocemos principios fundamentales que conforman el
substratum del propio ordenamiento jurídico, ya nos adentramos en el dominio
del jus cogens, del derecho imperativo […] [E]s perfectamente posible visualizar
el derecho imperativo (jus cogens) como identificado con los principios generales
del derecho de orden material, que son garantes del propio ordenamiento jurídico,
de su unidad, integridad y cohesión. Tales principios son necesarios (el jus
necessarium), son anteriores y superiores a la voluntad […] son consustanciales
al propio orden jurídico internacional 96.
80.
Como se ha venido señalando, no puede concebirse la existencia de un orden
jurídico internacional —ni doméstico— si no existe un medio ambiente en condiciones
suficientes de subsistencia, tanto para el ser humano como para los restantes
componentes. Ello toda vez que el ambiente se erige como soporte de los elementos
del Estado, por lo que su afectación pone en riesgo al Estado mismo y a la humanidad
toda.
81.
La Comisión de Derecho Internacional ha señalado que para la identificación de
una norma de jus cogens se requiere establecer que cumpla con dos criterios. A saber,
i) que se trate de una norma de derecho internacional general; y ii) que sea aceptada
y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como una norma
que no admite acuerdo en contrario y solo puede ser modificada por una norma ulterior
que tenga el mismo carácter 97.
82.
Consideramos que el estado actual de la cuestión permite concluir que la
obligación de protección del medio ambiente reviste las notas de una norma de jus
cogens.
83.
El derecho internacional consuetudinario es la base más común de las normas
de jus cogens. En este sentido, el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia refiere a la costumbre internacional “como prueba de una práctica
generalmente aceptada como derecho”. Existe consenso en que la costumbre se
compone de dos elementos: un usus, diurnitas o elemento material y la opinio iuris
necessitatis o elemento psicológico.
84.
En cuanto al primer elemento, se manifiesta en la actuación positiva de órganos
estatales, v.gr., el dictado de leyes, sentencias internas, instrucciones, prácticas en
95
Puceiro Ripoll, R. en Jiménez de Aréchaga, E. et. al. Derecho Internacional Público. Principios,
normas y estructuras. Tomo I (2005) Ed. FCU, Montevideo. p. 376.
96
Cançado Trindade, A., Voto Concurrente en la Opinión Consultiva OC-18/03. Condición Jurídica y
derechos de los migrantes indocumentados. Serie A No. 18. 17 de septiembre de 2003, párr. 53.
97
Cfr. Naciones Unidas. Comisión de Derecho Internacional. Normas imperativas de derecho
internacional general (ius cogens) A/CN.4/L.967. 11 de mayo de 2022. conclusión 4.
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