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La propuesta de solución amistosa hecha por el Estado se basó en tres ideas
fundamentales: facilitar la exhibición de la película, la creación de un fondo
destinado a la promoción de la libertad de expresión en Iberoamérica y la invitación
al Relator Especial sobre Libertad de Expresión de la Organización de los Estados
Americanos (OEA). Esta última idea ya fue cumplida; los puntos faltantes se deben a
que al ser Chile un Estado democrático de derecho regido por el principio de
separación de funciones no se puede atropellar la competencia de cada poder. No
puede el Estado facilitar la exhibición de la película sin que se reforme previamente
la Constitución Política. Hay un contexto constitucional y democrático dentro del cual
deben desenvolverse las autoridades estatales. De lo contrario, el Presidente de la
República podría ser inmediatamente acusado de cometer el delito de desacato y
podría ser políticamente acusado ante la Cámara de Diputados por atropellar el
ordenamiento jurídico chileno.
Censura previa es todo impedimento ilegítimo al ejercicio de la libertad de expresión
en su genérica o amplia cobertura o sentido. Sin embargo, no todo impedimento al
ejercicio a la libertad de expresión se puede calificar de censura. Todo impedimento
ilegítimo a la libertad de expresión es contrario al Estado de derecho, a la democracia
y a los derechos humanos. Cuando el poder judicial prohíbe preventivamente la
circulación de un libro o la exhibición de una película porque dañan la honra de
determinadas personas, incurre en un acto flagrante de censura. Cualquier opinión
que daña la honra de una persona no constituye un ejercicio ilegítimo de la libertad
de expresión. El ejercicio de la “comisión cautelar” no constituye un impedimento
legítimo a que se publiquen panfletos, folletines u obras que puedan herir de manera
irreversible o insubsanable la honra de un ser humano. Los tribunales de justicia
chilenos en muchos casos ignoran los últimos avances del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos.
El artículo 5 inciso segundo de la Constitución se reformó por voluntad del poder
constituyente en un plebiscito en 1989, en el sentido de que los derechos
fundamentales reconocidos en la Convención y en los demás tratados internacionales
ratificados por Chile y vigentes en dicho país y las garantías y recursos procesales
destinados a infundirle eficacia a la protección de esos derechos, constituyen
disposiciones de derecho y garantías de jerarquía constitucional.
Ahora, el
Preámbulo de la Convención dice que la protección internacional debe entenderse en
términos coadyuvantes o complementarios; esos son los mismos términos utilizados
en el ordenamiento constitucional y jurídico chileno. En consecuencia, existe la
subsidiariedad, en virtud de la cual una vez agotada la jurisdicción interna se puede
recurrir a la Corte Interamericana.
En una sociedad pluralista como la chilena los tribunales son independientes y hay
sectores de la profesión legal o de la magistratura que tienen una visión del
ordenamiento jurídico que los lleva a sostener que invocando otras garantías
constitucionales como las del artículo 19 inciso 4 de la Constitución Política, atinente
a la honra y a la intimidad, pueden llevarse a cabo prohibiciones. La magistratura
chilena es extremadamente legalista.
Chile no ha violado los artículos 12, 13, 1.1 y 2 de la Convención ya que el hecho de
que la magistratura haya dictado sentencias contrarias a dichos artículos no basta
para sostener que el Estado violó la Convención.
La Convención debe ser
interpretada y aplicada de acuerdo con su artículo 30, ya que no basta un hecho que
teórica o doctrinariamente pueda tipificar o configurar la infracción de una regla o
precepto sino que es indispensable atender al contexto, que es el del marco de un